湖北汇海建筑安装工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂03民终690号

上诉人（原审被告）：湖北汇海建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路*号。

法定代表人：程幸蕾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟爱民，湖北天颐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月8日出生，汉族，户籍所在地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市郧阳区。

委托诉讼代理人：李士会（系***表弟），1968年11月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。

被上诉人（原审被告）：管武涛，男，1980年1月1日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

被上诉人（原审被告）：湖北省十堰市郧阳区谭山镇乌峪村村民委员会。住所地：湖北省十堰市郧阳区谭山镇乌峪村。

代表人：王三娃，该村民委员会主任。

上诉人湖北汇海建筑安装工程有限公司（以下简称汇海公司）因与被上诉人***、管武涛、湖北省十堰市郧阳区谭山镇乌峪村村民委员会（以下简称乌峪村村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序不合法，判决书载明部分内容不实。一审判决载明“管武涛下落不明，……，乌峪村村委会经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼”，但在判决书第3页却又载明“乌峪村村委会辩称……”，乌峪村村委会未到庭参加诉讼，不知其辩称从何而来。二、一审判决查明事实不清。1.汇海公司不是本案适格被告。本案所涉工程是詹才辉借用汇海公司企业资质施工，工程履约保证金是詹才辉交纳，《解除施工合同协议书》中也明确约定保证金退还给詹才辉。时任乌峪村村委会主任的王建伟在接受一审法院调查时称“乌峪村当时把工程承包给詹才辉，詹才辉借汇海公司名义包的工程”，由此可见，汇海公司并不是本案的适格被告。2.一审判决认定“詹才辉介绍管武涛担任施工队队长”没有事实依据。一审中，詹才辉和管武涛均未到庭，不知道一审法院前述认定从何而来。原一审中，证人和乌峪村村委会都证明管武涛是承包人，***也在起诉状中称其受管武涛雇请。3.一审判决载明“与汇海公司在庭审中自认的该公司从未将施工工程转包给其他人的陈述不符”，完全是错误理解汇海公司的意思。汇海公司是说其没有将该工程转包或分包，但作为实际施工人的詹才辉是否将工程转包或分包，汇海公司并不知情。4.一审法院对《解除施工合同协议书》的真实性不予认可，不公平公正。第一次一审中，***的代理人对汇海公司提交的该协议的真实性无异议，既然***都对该协议无异议，不知为何一审法院不认可该协议。事实上，汇海公司在解除该工程合同后，广西华南建设有限公司是新的承包人。即使《解除施工合同协议书》上的签字不真实，也不能否认印章和内容的真实性。汇海公司已经于2013年8月1日与郧阳区谭山镇人民政府、乌峪村村委会解除和终止了《施工合同》，这是不可否认的事实。5.一审判决认定“***两次住院均由其妻兰花护理，兰花在郧阳区福利院从事护工工作”，这与乌峪村村委会2015年12月4日出具的《证明》内容“***妻常年有病无劳动能力”相矛盾。6.***受伤后由兰花护理不符合事实，其在公安机关陈述“我当天晚上就回家睡觉了”、“我自己坐车到郧阳区中医医院看病”，说明其伤情并不严重。7.***受伤是否真实不得而知。其在起诉状中称“摔伤后同村村民将我背回，家人第二天早上将我送往中医院”，但又在公安机关陈述“我当天晚上就回家睡觉了”、“我自己坐车到郧阳区中医医院看病”，相互矛盾，汇海公司有理由相信***摔伤的事实是虚构的。三、一审判决适用法律错误。1.本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方是否承担责任，要看提供劳务一方是否存在过错。***抓小偷超越了看场的职责，其在明知小偷没有偷到任何东西的情况下，冒着被小偷暴力反抗和房顶摔伤的巨大风险追赶，自身存在重大过错，应承担主要责任。2.***是给管武涛看场地，接受管武涛的工作安排，由管武涛发放工资，但一审法院却没有判决管武涛承担任何责任，显属错误。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，乌峪村村委会知道管武涛聘请***，而管武涛是没有施工和用人资质的自然人，一审法院也没有判决乌峪村村委会承担任何责任，亦属错误。四、一审判赔金额超过了***的诉讼请求。***主张营养费1530元、住院伙食补助费1530元，但一审法院却认定营养费2040元、住院伙食补助费4080元。五、***的损失已经从工伤途径得到赔偿，不应再向其他人主张。六、乌峪村村委会尚欠实际施工人詹才辉50万元保证金，***也主张乌峪村村委会承担责任，乌峪村村委会应当承担责任。

二审中，汇海公司放弃第四项上诉理由，即：一审法院认定的营养费和住院伙食补助费超过***主张数额的上诉理由。

***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

管武涛、乌峪村村委会均未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令管武涛、汇海公司赔偿其医疗费6223.23元、住院伙食补助费5100元、营养费5100元、护理费8211.978元、误工费9339.11元、残疾赔偿金176316元、精神损害抚慰金9000元、被扶养人生活费24240元、鉴定费2100元、交通费800元、公告费560元，共计246990.30元；2.判令乌峪村村委会在其所欠付的工程价款的范围内承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由管武涛、汇海公司、乌峪村村委会承担。

一审法院认定事实：2013年5月20日，汇海公司与乌峪村村委会签订一份《湖北省建设施工合同书》，约定由汇海公司承包乌峪村新农村建设工程。汇海公司委托代理人詹才辉经办工程相关事宜，詹才辉介绍管武涛担任施工队队长。同年12月31日，管武涛请***至乌峪村新农村建设工地看护建筑材料和设备。2015年3月9日晚23时许，同村一村民来到工地准备进仓库盗窃时被***发现，***在攀爬工地板房房顶追赶小偷时，不慎脚下踩空摔倒在地致腰部受伤，次日早上***被家人送往十××市××区中医医院治疗，经诊断为腰1、2椎体压缩性骨折，共住院治疗63天，支出医疗费42792.78元。2015年10月19日，***再次到十××市××区中医医院进行二次手术，住院39天，支付医疗费12840.68元。***两次住院发票上显示其已通过农村合作医疗等途径核销医疗费49575.19元，故其实际支付两次住院期间医疗费为6058.27元。***分别于2015年8月27日、8月30日到十××市××区中医医院购药，共支出医疗费164.96元。***两次住院治疗期间均由其妻兰花进行护理，兰花在十××市××区福利院从事护工工作。***与兰花生育一子张文斌，2006年7月1日出生。郧县恒正司法鉴定所受***委托，于2015年7月3日作出郧恒[2015]法临鉴字第299号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***伤残程度评定为八级伤残，建议后续治疗费10000元，误工休息日150天（含二次手术），营养时间90天，护理时间90天。***支付鉴定费2100元。后***多次找管武涛等协商赔偿事宜未果，因而成诉。

一审法院另查明，汇海公司对***提交的郧县恒正司法鉴定所鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定申请。

一审法院认为，首先，《湖北省建设施工合同书》及该合同书中载明詹才辉是汇海公司的委托代理人、汇海公司在一审法院2016年3月26日开庭时陈述“詹才辉是我公司代理人同时也是施工人”、乌峪村村委会原书记王建伟2016年1月21日接受一审法院调查时证明：“管武涛是詹才辉名下的一个施工队队长，***是管武涛请去看工地的”，一审法院2016年11月14日调查王建伟证言“汇海公司委托詹才辉经办的工程，詹才辉是汇海公司的代理人……管武涛是詹才辉介绍的施工队”等证据，可知《湖北省建设施工合同书》的合同主体是汇海公司与乌峪村村委会，汇海公司将自己承包的乌峪村新农村建设工程委托詹才辉实施，詹才辉请管武涛任施工队队长，管武涛雇请***，应视同为汇海公司雇佣***。据此，汇海公司与***雇佣关系成立。***主张其与管武涛存在雇佣关系，并提交了其伤后与管武涛手机短信记录照片、王需要等人证言、乌峪村村委会证明，汇海公司对该组证据的真实性、关联性提出异议。证人张某出庭证实***受伤后张某到工地扶***回家的事实，其他证人均未到庭。因手机短信内容有删除痕迹且其他未删除的内容不能证明管武涛是承包人，其他证人及乌峪村村委会书证证明管武涛为承包人，与汇海公司在庭审中自认的该公司未将施工工程转包给他人的陈述不符，故***主张其与管武涛存在雇佣关系的证据不足，对其主张不予支持。其次，因汇海公司未提交证据证明乌峪村新农村建设施工工程是詹才辉借汇海公司资质承接和詹才辉以个人名义交纳工程保证金的事实，故对汇海公司关于詹才辉借汇海公司资质承接工程的辩解理由，不予支持。汇海公司提交其与十××市××区谭山镇人民政府、乌峪村村委会于2013年8月12日签订的解除协议复印件，拟证明汇海公司与郧阳区谭山镇人民政府、乌峪村村委会已经解除了建设工程施工合同，***受伤发生在建设工程施工合同解除之后。因乌峪村村委会对该合同的真实性提出异议，经一审法院核实，该解除合同上的签章人除汇海公司外，其他各方均否认其签章行为，且汇海公司未在一审法院指定的期限内提交解除施工协议的原件，故对该证据的真实性不予采信。据此，汇海公司关于乌峪村新农村建设施工工程实际施工人是詹才辉，***受伤发生在建设工程施工合同解除之后的辩解理由，因证据不足，不予支持。再次，***在从事雇佣活动期间遭受人身损害，有2015年3月10日的入院记录、2015年7月13日谭山派出所询问***笔录、2016年6月13日谭山派出所询问王松林笔录相互印证并在卷佐证。故对***在从事雇佣活动期间遭受人身损害的事实，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”。本案***请求赔偿实际支出的医疗费包括两次住院期间实际支付医疗费6058.27元，及两次购药实际支出金额164.96元，共计6223.23元，鉴定费2100元，交通费800元，因有相关收款收据佐证且与***治疗、诉讼具有关联性，予以支持；***请求以50元/天的标准，以实际住院天数102天（63天+39天）为依据计算住院伙食补助费、营养费，因50元/天的计算标准，超过本地区住院伙食补助费40元/天、营养费20元/天的标准，超出部分，不予支持；对***请求以实际住院天数102天（63天+39天）为依据计算，与事实相符，予以支持。关于***请求给付护理费8211.9元，其计算标准参照2017年度城镇居民人均可支配收入29386元，没有法律依据，不予支持；因护理行为发生在2015年，***提交的郧阳区社会福利院证明材料证明护理人兰花在该院从事护工服务工作，但未出示兰花工资收入的证明材料，兰花的户籍证中载明兰花为城镇户口，故护理费应当参照（2015年度）《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业标准即28729元/年的标准计算；对***请求护理费以实际住院天数102天（63天+39天）为依据计算，与事实相符，予以支持。关于***请求赔偿误工费9339.11元，其计算标准参照2017年度城镇居民人均可支配收入29386元/年，按实际误工时间116天计算。根据***接受治疗的医疗机构出具的证明，确定***的误工时间为自受伤之日起计算至定残之日前一天止即116天属实，故***主张误工时间116天，予以支持；因***未能提供证据证明其最近三年平均其收入状况，其请求计算标准参照2017年度城镇居民人均可支配收入29386元，并向法庭提交两份书面证据，其中，2015年8月11日董成凯出具书面证明材料，内容为：兰花于2014年1月17日租住董成××郧县××东路××单元××室房屋居住至今。该证据有郧县城关镇兴郧路社区居民委员会和十堰市公安局郧阳区分局城关派出所加盖公章签署情况属实。另一份书面证据是***自书证明，内容为：“我叫***，于2013年8月与儿子张文斌因生活和儿子入学所需，从谭山镇乌峪村10组搬入***妻子兰花户口所在地郧县城关镇××大道××单元××号，与兰花居住一起，属夫靠妻，子随母。情况属实，特此证明”，有一证明人郑磊在下方签名字样，郧县城关镇兴郧路社区居民委员会加盖公章签署情况属实。汇海公司对以上证据提出异议。因证人未到庭作证，***未提交相关证据予以印证，故一审法院对以上两份书面证据的证明力不予采信。结合***身份证信息载明***原本系乌峪村10组村民，***自述2013年12月31日起到汇海公司承建的乌峪村新农村建设工程工地看护场地、乌峪村村委会2015年12月4日证明：“兹由乌峪村四组村民***，现年53岁，住谭山镇××组，残疾军人，其妻长年有病无劳动能力，孩子尚小生活困难”等事实和证据，一审法院依法确认***为农村居民，故***的误工损失应参照（2015年度）《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔业标准即26209元/年的标准计算。关于***残疾赔偿金，因郧恒[2015]法临鉴字第299号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***伤残程度评定为八级伤残。汇海公司对该鉴定意见提出异议，但没有申请重新鉴定，故对该鉴定意见中***伤残程度评定为八级伤残，予以采信。***残疾赔偿金，应参照（2015年度）《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均可支配收入10849元/年的标准计算。关于***请求赔偿被扶养人张文斌生活费24240元，因***没有提供证据证明张文斌系城镇居民，而张文斌户籍证明中载明张文斌系谭山镇乌峪村居民，生于2006年7月1日，故被扶养人生活费赔偿标准应参照受诉法院所在地上一年度，即2015年度农村居民人均年消费支出8681元，结合赔偿指数据实计算。***请求赔偿精神损害抚慰金9000元，符合法律规定，予以支持。据此，***因从事雇佣活动遭受人身损害造成的经济损失，认定为：医疗费6223.23元、住院伙食补助费4080元（102天×40元/天）、营养费2040元（102天×20元/天）、护理费8028.38元（28729元/年÷365天/年×102天）、误工费8329.44元（116天×26209元/年÷365天/年）、残疾赔偿金65094元（10849元/年×20年×30%）、被扶养人生活费11719.35元（8681元/年×9年×30%÷2人）、交通费800元、鉴定费2100元，共计108414.40元。精神损害抚慰金9000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”***在从事雇佣活动中因追赶小偷时遭受人身损害，其尽职尽责的履行工作职责没有过错，故汇海公司作为雇主应当对***因人身损害所遭受的经济损失承担赔偿责任。***请求管武涛承担赔偿责任，以及请求乌峪村村委会在所欠付工程价款的范围内承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、汇海公司赔偿***经济损失108414.40元；二、汇海公司赔偿***精神损害抚慰金9000元；三、驳回***的其他诉讼请求。上述赔偿款自判决生效之日起十五日内赔付结清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5005元，由***负担3005元，汇海公司负担2000元。公告费560元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.汇海公司是否应对***的损失承担赔偿责任；3.***的护理费是否应支持。

本院认为，1.关于一审程序是否违法的问题。汇海公司认为一审中，乌峪村村委会未到庭参加诉讼，一审法院却在判决书中载明其答辩内容，属程序违法。因***受伤后，于2016年1月8日向一审法院提起诉讼，一审法院受理后，于2016年3月26日开庭审理，乌峪村村委会到庭参加诉讼，并发表了答辩意见、质证意见和辩论意见。经审理，一审法院作出（2016）鄂0321民初798号民事判决，***和汇海公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院经审理，认为该案认定基本事实不清，适用法律错误，将该案发回一审法院重审。在重审期间，一审法院依法向乌峪村村委会送达开庭传票，乌峪村村委会无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响案件审理。一审法院将乌峪村村委会在（2016）鄂0321民初798号案件中的答辩意见作为其在本案的答辩意见，并不违反法律规定。故，汇海公司关于一审程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。

2.汇海公司是否应对***的损失承担赔偿责任的问题。根据***向一审法院提交的乌峪村村委会与汇海公司签订的《湖北省建设施工合同书》，可以证明汇海公司承接了郧阳区谭山镇乌峪村新农村建设工程。根据乌峪村村委会出具的《证明》、原一审中证人张某出庭作证时的陈述，以及***受伤后公安机关对乌峪村村委会主任王明学、村民王松林等人的询问笔录等证据，可以证明***是在为新农村建设工程施工场地看场时追赶小偷而受伤。***在看护汇海公司承接的工程施工场地的机器设备、设施过程中受伤，一审法院判决汇海公司承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。

汇海公司主张***系受管武涛雇佣，其不是***雇主，且涉案工程系案外人詹才辉借用其资质承接，其与***之间不成立雇佣关系。本院认为，根据庭审查明，可以确定***是经管武涛准许到涉案工地看场，工资由管武涛发放的事实。***作为当地村民，只是接受雇请到工地上看场，其对管武涛的身份没有审查的义务，因其看护的是乌峪村新农村建设工程施工场地上的设施、设备，而该公司由汇海公司承接，***有理由相信管武涛是代表汇海公司雇请其工作。至于管武涛和詹才辉之间是什么关系，管武涛与汇海公司之间是什么关系，以及詹才辉与汇海公司之间是什么关系，因詹才辉系案外人，未参加本案诉讼，管武涛经一审法院公告送达传票，亦未到庭参加诉讼，导致三者之间的法律关系无法查清。在此情况下，汇海公司主张詹才辉借用其资质承接工程，是该工程的实际施工人，则汇海公司应当承担相应的举证责任。因汇海公司对此并未提供证据予以证实，故本院对该项上诉理由不予采信。

汇海公司主张其与郧阳区谭山镇人民政府、乌峪村村委会于2013年8月12日签订了《解除施工合同协议》，***2015年3月9日受伤，此时施工合同早已解除，其不是涉案工程的施工人，故***受伤与其无关。本院认为，一审法院对《解除施工合同协议》中代表郧阳区谭山镇人民政府签字的张成印、代表乌峪村村委会签字的王建伟进行了询问调查，二人均否认协议中的签名系其本人所签，而汇海公司也未能提交《解除施工合同协议》的原件，故一审法院对该协议的真实性不予确认，符合法律规定。汇海公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。

汇海公司主张***在公安机关调查和一审法院审理时的陈述相互矛盾，不能证明其受伤的事实。本院认为，***提交了其于2015年3月10至同年5月13日在郧阳区中医医院住院治疗的病历资料、住院费发票等证据，虽然其在3月9日受伤当天未到医院，但因其受伤的时间是3月9日夜晚，从时间的连续性来看，***第二天到医院进行治疗符合常情。同时，原一审开庭审理时，证人张某出庭对***3月9日晚上受伤后打电话向其求助，其到仓库将躺在地上的***扶回家的事实予以证实。结合事发后，公安机关对***本人、村委会主任以及当晚进入其看管的仓库准备偷东西的王松林进行的询问调查，可以证明***系在为汇海公司看护施工场地过程中受伤的事实。故，汇海公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。

汇海公司主张***的损失已通过工伤途径予以报销。因汇海公司未提交证据予以证实，故本院对其该项上诉理由不予采信。

汇海公司主张乌峪村村委会应当承担连带赔偿责任。因根据现有证据，已确认***系受汇海公司雇佣，其在从事雇佣活动中受伤，乌峪村村委会作为涉案工程的发包方，对此并不存在过错，故不应承担赔偿责任。

汇海公司主张***在追赶小偷时不顾自身安危，存在重大过错，自己应承担主要责任。本院认为，虽然提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，但只有在提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害时，才能免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任，如果提供劳务一方存在一般过失，则不应减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，***发现其看管的仓库内有人欲偷东西时，积极追赶，是出于为雇主的利益考虑，虽然追至房顶的行为有一定的危险性，但并不属于重大过失和故意的情形，故一审判决汇海公司对***的损失承担全部赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。对汇海公司的该项上诉理由，本院亦不予采信。

3.***的护理费应否支持的问题。汇海公司主张***受伤并不严重，且护理人员兰花为无业人员，故不应支持护理费损失。本院认为，***受伤后于2015年3月10日至十××市××区中医医院住院治疗63天，经诊断为腰1、2椎体压缩性骨折，住院期间行手术治疗，需要他人护理，其妻子兰花进行护理符合常情。后***又于2015年10月19日至该院行二次手术，住院39天。一审法院按照两次住院时间计算其护理实践为102天，有事实和法律依据，本院予以确认。虽然兰花提交了郧阳区社会福利院出具的《证明》，但一审法院并未采信该《证明》，而是参照2017年度湖北省居民服务业在岗职工人均年工资收入标准计算其护理费，符合法律规定，本院亦予以确认。故，汇海公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，汇海公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2680元，由湖北汇海建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　鸣

审判员　李　君

审判员　祝家兴

二〇一八年五月十日

书记员　冷春秋