重庆市巴南建设（集团）有限公司与重庆恒瑞建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)渝04民终122号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区南彭公路物流基地环道东路6号，统一社会信用代码91500113203436859R。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆恒瑞建筑工程有限责任公司，住所地重庆市黔江区正阳工业园区园区路***，统一社会信用代码91500114733975323R。 法定代表人：王**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆川东南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆川东南律师事务所律师。 上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南公司）与被上诉人重庆恒瑞建筑工程有限责任公司（以下简称恒瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，巴南公司不服重庆市黔江区人民法院(2022)渝0114民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日受理后，依法组成合议庭，对上诉人巴南公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人恒瑞公司的委托诉讼代理人***、***进行了询问。本案现已审理终结。 巴南公司上诉请求：1.请求撤销(2022)渝O1l4民初1445号民事判决书，依法改判或者撤销原判发回重审(改判内容:1.请求二审法院改判巴南公司应向恒瑞公司支付工程款3818248.37元(总工程款25838420.37元-已付款22020172元=3818248.37元)并不支付利息;2.依法认定双方签订的《合同协议书》有效;3.恒瑞公司向巴南公司支付违约金240万元;4.恒瑞公司承担整改义务或者承担整改费用。)2.本案上诉费由恒瑞公司承担。事实及理由:一、工程款总金额认定错误，应为25838420.37元(25427937元+410483.37元=25838420.37元，410483.37元=92085.5元312902.48元+5495.39元)，非一审认定的26595186.76元，差额756766.39元(60394.33元+696372.06元=756766.39元)，包含生化池(签证单2015-03土石方开挖回填外运)工程造价60394.33元和E栋消防工程造价696372.06元(含在25427937元工程量中)，这两项均不应作为增量计算在工程款总金额中，应当予以扣除。(一)签证单2015-03对应的工程造价60394.33元，不应作为增量计算在总工程款中，理由为该签证单没有巴南公司以及监理单位的签字**，不能作为结算的依据，巴南公司不认可工程量的情况下，仅凭收方单的签字不能作为定案的依据，且收方单上面签字顺序错乱，记载内容均为比较潦草的手写字迹，现场代表***的签字地点错误，用箭头指向的签字无法确定就是***本人亲自标示，在另案中***否认该签证单内容。根据2014年1月27日恒瑞公司出具的承诺书，第二项“本次审计费、***能系统(弱电)、电梯、干挂石材、室外回填、水电表前(含表)安装部分均由业主自行负责”，签证单2015-03涉及的生化池土石方开挖回填，就是承诺书中“室外回填”部分，该室外回填包含了B、C栋周边所有区域的土石方回填，生化池也是B、C栋周边的区域，包含在内应一起评价。(二)E栋消防工程造价696372.06元，包含在合同约定的工程承包的范围内，包含在总造价25427937元中，不属于工程范围的增加量，不应单独计价。理由如下:E栋并不是单独的楼栋，指B、C栋的地下室部分，属于B、C栋的主体工程，也是1月27日承诺书中的“F”栋，施工图中地下超市部分，施工过程中为了方便，故此称谓。双方签订的《合同协议书》第一条-6明确工程承包范围:基础工程、主体工程、外墙装饰工程…消防安装工程……，其中包含消防安装工程，E栋属于B、C栋的主体工程，E栋消防自然属于合同约定的工程承包范围。合同协议书第一条-5工程内容约定:B、C栋建筑面积共17140.89㎡，该面积包含E栋地下室，后经双方确认(详见2014年1月27日的承诺书)，总建筑面积为16641.32㎡，面积也包含E栋消防。总建筑面积是客观存在的事实，B、C、E栋的总建筑面积就是16641.32平方米，若不包含E栋消防部分，总建筑面积将少于该面积。E栋消防若属于增量，总建筑面积就应该大于该面积，事实胜于雄辩，法院可以协调三方以及相关专业机构到现场测量。1月27日的承诺书记载了E栋消防包含在B、C栋总造价25427937元中，是合同约定的工程范围，不应单独计价。1月27日的承诺书，写明承建的楼栋数为B、C、F栋，此处“F栋”实际就是“E栋”，B、C栋的地下室部分在施工图中显示为F栋地下超市，工人平常都叫“E栋”，AD栋地下室，在施工图中显示为“E栋”地下车库部分，由第三人重庆诚信建设有限公司施工完成，“E栋”和“F栋”，施工工人的称谓和施工图的标示是相反的。因此得出:表述B、C、F栋，建筑面积16641.32㎡，包含在总造价25427937元(16641.32㎡*1528元/米=25427937元)中，并不是增量，不应单独计价。本案系恒瑞公司一直不提供结算资料，付款条件不成就，巴南公司不具有付款的义务，且恒瑞公司一直未开具发票，巴南公司具有履行抗辩权。本案双方庭审时约定自行结算，后恒瑞公司怠于办理结算，付款条件不具备，恒瑞公司具有过错，因此，不应支持利息。一审判决认定双方签订的《合同协议书》无效，既然认定合同无效，可参照合同支持对方支付工程价款的请求，关于利息的请求于法无据。关于应付工程款，是恒瑞公司未提交完整的结算资料以及合同要求的相关文件，未办理结算付款条件不成就，巴南公司不清楚要支付多少钱。巴南公司已经付款2000多万，恒瑞公司至今800多万未开具发票，巴南公司具有履行抗辩权不应支付利息。一审认定的总工程款错误，实际应为25838420.37元，不是26595186.76元，即使按照一审判决的思路，工程竣工验收时巴南公司应支付至85%，即21962657.31元(25838420.37*85%=21962657.31元)，而实际上巴南公司已支付22020172元，超过85%的比例。此外，巴南公司先后收到重庆市黔江区人民法院送达的3份协助执行通知书，要求扣留并提取涉案工程款共计421万元，分别为(2019)渝0114执133号，要求暂停支付工程款210万元，(2019)渝O1**执2762号，要求暂停支付工程款150万元，(2020)渝Oll4执402号，要求暂停支付工程款6l万元。巴南公司在双方未办理结算，涉案项目整改问题未完善，发票未开具，法院又通知协助执行要求暂停支付的情况下，没有支付工程款是合乎情理的，本案中，巴南公司配合法院的执行工作，暂停支付款项，因此不应支付利息。二、一审法院认定，巴南公司与恒瑞公司签订的《合同协议书》，违反“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”强制性规定无效，系认定事实错误以及适用法律错误。巴南公司将涉案工程发包给恒瑞公司，恒瑞公司具有承建涉案工程的资质，现无证据证明恒瑞公司在签订合同时向巴南公司披露过***为涉案工程的实际施工人，其与***系挂靠关系或巴南公司知晓***与恒瑞公司之间的挂靠关系的事实，且该合同已经实际履行，在无证据证明巴南公司知情的前提下，直接适用该条法律否认合同的效力不符合实际案情，认定合同无效，必须有相关证据证明巴南公司对***挂靠恒瑞公司的事实知情，否则《合同协议书》不宜认定为无效。另外，一审在无相关证据支持的前提下，认为涉案工程的招标程序违反《招标投标法》第三十二条第二款的规定，认为双方存在串通投标的情形，无事实依据，并认定违反了强制性规定与事实不符，涉案工程的招投标程序合法有效。一审中恒瑞公司提交的《重庆市建设工程质量检测测试中心检测报告》，巴南公司不认可该证据的三性，一审据此直接认定基础桩身施工时间为2013年6月至10月事实不清。三、一审适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定:“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方签订的《合同协议书》成立于民法典施行前，但关于双方付款约定的期限(质保金等)持续至民法典施行后，因该协议产生的纠纷，应当适用民法典的规定，一审认为不应适用民法典的规定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号被最高人民法院废止。根据本案案情，应适用最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)》[法释〔2020〕25号]，按照该规定，《合同协议书》有效，即使无效，恒瑞公司出借资质、签订合同时未披露挂靠情节具有过错，应承担相应的赔偿责任，应就出借资质对巴南公司造成的损失承担连带责任。四、恒瑞公司应支付巴南公司违约金，根据民法典第五百零七条的规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，《建设工程施工合同》16.2.1-（4）条是双方关于解决争议方法的条款，可以独立适用约束双方。16.2.1-（4）条约定，承包人不得有挂靠及转包行为，如有违约，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金，发包人有权书面通知承包人部分或全部终止合同，对承包人缴纳的履约保证金不予退还，承包人还应承担由此给发包人造成的损失。该条是解决争议方法的条款，若二审法院依法审理后认定合同有效，该违约责任条款自然适用，即使合同被认定无效，也应独立适用。本案中，多个判例认定，***挂靠恒瑞公司的事实，在无证据表明巴南公司对挂靠事实知情的前提下，一审法院直接以合同无效驳回巴南公司的反诉请求，判定恒瑞公司不向巴南公司支付违约金，属于适用法律错误。五、恒瑞公司依法承担维修整改义务或承担整改费用。涉案工程需要整改的问题一直存在，在(2020)渝0114民初3749号案件中，一审法官已亲自前往现场予以确认，当时恒瑞公司也同意支付整改费用，双方就金额还进行了协商。涉案工程在竣工验收时问题就存在，恒瑞公司就同意修复整改，巴南公司多次函件催促，但恒瑞公司未履行质保义务，未过质保期，或者质保期因此延长，恒瑞公司具有整改的义务或者承担整改费用，应扣除相应工程款。 恒瑞公司答辩称,一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，巴南公司的上诉请求毫无事实根据及法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。二、巴南公司**的应付工程款金额为3818248.37元同时不支付利息，这纯属是巴南公司为了拖延支付工程款时间而故意为之的说辞。1.生化池土石方开挖回填外运部分，从一审提交的鉴定书中可以证明生化池的造价分为两部分，即2.1开挖回填、2.2生化池(竣工图主体部分)，在一审庭审中巴南公司认可生化池系恒瑞公司承建，那么修建生化池所必经的开挖回填外运所产生的费用巴南公司就应当承担，现仅以巴南公司的项目经理与监理单位签字顺序混乱为由进行抗辩是没有任何依据的。同时巴南公司也无任何证据证明开挖回填外运是由巴南公司进行实施的。2.针对E栋消防工程款696372.06元的问题。首先，从双方签订的《合同协议书》看，恒瑞公司施工的范围仅仅是金盾华府小区B、C栋工程，并没有E栋；其次，2014年1月23日恒瑞公司出具的承诺书已写明负一层及以下的消防安装由业主方承担。2014年1月27日出具的承诺书也并没有记载E栋消防的问题，该份承诺书不是对1月23日承诺书内容的变更，恒瑞公司至今也没有认可E栋消防包含在总价工程款中；最后，巴南公司也没有任何的证据能证明E栋的消防工程属于双方签订的合同范围之内。3.事实上恒瑞公司多次要求巴南公司办理结算，并将结算资料送到巴南公司处，但巴南公司却拒收，恒瑞公司迫于无奈才提起诉讼。因此，一审法院判决支付利息并不不当。三、针对巴南公司认为恒瑞公司应支付违约金240万元及应对B、C栋进行整改的问题，恒瑞公司认为巴南公司与恒瑞公司签订的《合同协议书》严重违反《招投标法》的效力性强制性规定，应属无效合同，不应当支付违约金，同时要求恒瑞公司进行整改无任何事实根据。1.巴南公司认为案涉项目的招投标程序合法，恒瑞公司不敢苟同。从《比选结果情况表》来看，案涉项目中标时间为2013年10月18日，而巴南公司支付恒瑞公司首笔工程款时间是2013年8月14日，这严重不符国企支付工程款的常理，唯一能解释的是案涉项目在未中标前就已经施工，并且施工已有很长一段时间。2.案涉项目已于2016年9月17日经巴南公司、设计单位、监理单位、勘察单位及施工单位组织验收，验收意见书中(一)、（二）明确记载案涉项目的设计部分及质量部分均符合要求、验收前需要责令整改部分均已整改完毕，且各方均签字**。从巴南公司提交的证据函件来看，系巴南公司单方制作，其内容完全是巴南公司一方之言，不具有任何的真实性。在项目竣工验收后，巴南公司从恒瑞公司的总工程款中划扣了25.4万元作为质保期内的保修费，因此在质保期内需要维修整改的已经处理完毕;案涉项目的质保期届满时间是2018年9月16日，巴南公司在超过质保期后发出的函完全是为了拖延决算而故意为之，其函写明的整改或保修内容不应当再继续由恒瑞公司承担责任。 恒瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令巴南公司给恒瑞公司办理工程结算，并支付恒瑞公司工程款约4940000元及资金利息（从2016年9月18日起，以应付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项付清时止）；2.本案诉讼费、鉴定费等所有费用由巴南公司承担。 巴南公司向一审法院提出反诉请求：1.判令恒瑞公司完成涉案项目的整改，若不能整改则由恒瑞公司承担整改费用；2.判令恒瑞公司支付巴南公司违约金，违约金暂以合同金额12000000元为基数，按照20%计算为2400000元；3.判令反诉费由恒瑞公司承担。 一审法院认定事实：2013年，恒瑞公司（承包人）与巴南公司（发包人）签订《合同协议书》，约定巴南公司将黔江武警支队金盾华府小区B、C栋工程发包给恒瑞公司承建。工程内容包括B、C栋建筑面积共计17140.89㎡，建筑层数11/吊1层；建筑高度43.5/42.2m,使用功能为二类高层商住楼，结构形式为框支剪力墙结构。工程承包范围包括基础工程、主体工程、外墙装饰工程（外墙干挂石材、电梯不在此招标范围内）、室内初装修（即室内水泥砂浆地坪、内墙面、天棚水泥砂浆抹灰、公共部分地面铺装、墙面涂料等）、给排水安装工程[即给水安装工程至分户水表处（不含分户水表）]、排水安装工程至各单体建筑室外市政管网第一个井处、电气安装工程至各楼层电表箱止（不含电表）、通风安装工程、消防安装工程、屋面工程、防水工程、防雷安装工程（按设计图）等施工图所示全部工作内容。计划竣工日期为2014年6月1日，签约合同价暂估金额12000000元，最终由补充协议确定工程价款。合同价格形式为定额计价。合同12.4.4进度款审核和支付第（4）项对进度款约定为：竣工验收合格支付至总工程款的85%，结算审计完毕15日内支付至审定价款的95%，剩余5%的工程价款作为质量保修金，保修期二年（防水保修为5年），保修期满一月内无息支付3.5%，防水保修期满一月内无息付清余款1.5%。质量保修期及缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。合同第13.2.2移交、接收全部与部分工程中约定承包人向发包人移交工程的期限为2014年6月1日，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每逾期1日承包人应向发包人支付违约金20000元，逾期超过15日，从第16日起每逾期1日承包人应向发包人支付违约金50000元，并承担由此给发包人造成的损失。合同第16.2.1承包人违约的情形第（4）项中约定承包人不得有挂靠及转包行为，如有违约，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金，发包人有权书面通知承包人部分或全部终止合同，对承包人缴纳的履约保证金不予退还，承包人还应承担由此给发包人造成的损失。合同第3.1承包人的一般义务第（5）项中约定承包人提交的竣工资料的内容：竣工验收后承包人向发包人提交经档案馆验收合格的完整的竣工图和工程竣工技术档案资料一式陆份（含电子文档贰份），承包人应据实提交档案资料、结算报告，结算报告不得高估冒算……承包人提交的竣工资料移交时间为竣工验收后1个月内。合同第14.3.1最终结清申请单中约定工程竣工验收合格后一个月内，承包人向发包人送交完整的工程竣工图纸和工程决算资料……发包人在收到齐全的竣工决算资料并委托造价咨询人对承包人所提交的结算报告进行审计，六个月内审核完毕，承包人应主动配合。除此之外合同对质量标准、价格等作了约定。同时合同尾部明确***为恒瑞公司的委托代理人。2013年7月5日恒瑞公司给***出具的授权委托书中载明：“本人王**（姓名）系重庆恒瑞建筑工程有限责任公司的法定代表人，现委托***为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责黔江区武警支队金盾华府小区施工管理及办理该工程结算和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：直至工程竣工完毕。委托人无转委托权。”同日，恒瑞公司出具的重恒瑞发[2013]23号《重庆恒瑞建筑工程有限责任公司关于成立“重庆恒瑞建筑工程有限责任公司黔江区武警支队金盾华府小区项目部”的任命书》中任命***为项目执行经理。 恒瑞公司举示的《比选结果情况表》显示2013年10月18日恒瑞公司中标了黔江武警支队小区（金盾华府）B、C栋工程。恒瑞公司举示的重庆市建设工程质量检验测试中心检测报告及银行业务回单用以证明涉案公司中标前***就以恒瑞公司的名义在组织施工；重庆市建设工程质量检验测试中心检测报告载明黔江区武警支队金盾华府小区B栋工程的基础桩身施工期间为2013年6月至2013年10月。 2013年11月21日，***（乙方）与恒瑞公司（甲方）签订《工程项目内部承包合同》，约定由***承包金盾华府小区B、C栋工程。合同金额暂估12000000元，最终由补充协议确定工程价款，补充协议工程计价方式按定额计价执行。承包范围为《施工合同》中注明的全部项目。合同约定甲方按乙方完成工程结算总造价计取1%作为管理费，并按照结算总造价的万分之五收取财务办公费，本工程涉及的所有税费由乙方全额承担。合同签订后，***对该工程组织施工。2014年1月27日，恒瑞公司向巴南公司出具承诺书，承诺：恒瑞公司承建的金盾华府小区B、C、F栋工程，总面积为16641.32平方米，经审计单位审计后确定总造价为25427937元，单方造价（含税费）1528元/平方米，恒瑞公司认可按总价直接作为结算金额；本次审计费、***能系统（弱电）、电梯、干挂石材、室外回填、水电表前（含表）安装部分均由业主负责；若有设计变更增减工程按合同约定另行计算……2016年9月17日，该工程竣工验收合格。 2017年8月19日，巴南公司向恒瑞公司发函要求提交完整的竣工资料，办理结算。2018年6月20日巴南公司再次向恒瑞公司发函要求提交竣工资料，办理结算。恒瑞公司分别于2017年8月24日、2018年6月25日回函，并于2017年11月29日发函给巴南公司，称其多次移交结算资料，巴南公司对其移交的资料多次拒收，多次推诿，希望巴南公司派人专门负责本项目资料和结算工作。后巴南公司就案涉工程存在的质量问题多次向恒瑞公司发函要求整改，其中2017年8月1日的函件要求对消防系统进行整改；2018年3月27日的函件中载明整改事项详见附件，但巴南公司未提交附件；2019年6月26日的函件要求对生化池漏水、**、内外墙脱落进行整改；2019年10月14日的函件要求对生化池漏水及以前告知的问题进行整改；2020年3月28日的函件称尚存在质量问题未整改；2021年10月9日的函件称排水主管未按施工图施工，要求对排水主管进行整改。2019年11月19日恒瑞公司回函称生化池漏水问题、外墙漆脱落和修补事项已整改；2020年4月2日恒瑞公司回函称质量问题已经于2019年11月16日前再次整改完毕；2021年10月14日恒瑞公司回函称排水管网已过质保期，且不存在巴南公司所称未按施工图施工的情况。 （2020）渝0114民初3749号案件中***对现场签证部分、生化池、设计变更部分以及E栋消防工程的工程造价申请鉴定。2021年6月22日重庆九章工程造价咨询有限公司作出渝九咨（2021）第080号工程造价鉴定意见书，载明鉴定的工程造价为1530898.62元，包括：1.现场签证部分工程造价455734.36元，包括已签字签证单（2015-01、02号）工程造价92085.5元、未签字签证单（2015-04、06、07、08号）工程造价363648.86元；2.生化池工程造价373296.81元，包括生化池[签证单2015-03土石方开挖回填外运（未签字）]工程造价60394.33元，生化池（竣工图主体部分）工程造价312902.48元；3.设计变更部分工程造价5495.39元；4.E栋消防工程造价696372.06元，包括消防电工程232109.76元、自动报警工程88233.84元、消防水工程154697.02元、通风排烟工程221331.44元。巴南公司对现场签证中已经签字部分予以认可，未签字部分不予认可；对生化池开挖回填部分未签字的不予认可；对设计变更部分予以认可；对E栋消防工程，认为已经包含在B、C栋工程的总价之内，不再单独计算。恒瑞公司主张工程款以双方无争议的25427937元加上鉴定意见书中载明的1530898.62元为总工程款。巴南公司同意25427937元加上对鉴定意见书中无异议的410483.37元（92085.5元+312902.48元+5495.39元）为总工程款。 对工程款支付方面，巴南公司举示付款明细，证明向恒瑞公司支付工程款22020172元。恒瑞公司认可巴南公司通过转账和抵房方式支付工程款21766172元，对2016年10月、2017年1月分别打给巴南公司项目经理***的200000元和50000元及整改下水道的4000元不予认可。巴南公司举示的恒瑞公司于2016年10月13日出具的委托书，委托巴南公司将工程款200000元直接支付给金盾华府小区项目负责人***，用于支付金盾华府小区B、C项目完善整改达到分户交房的急需费用，载明此款视为支付恒瑞公司的工程款，从结算款中扣除。2016年10月14日巴南公司完成此笔200000元的支付。后***给巴南公司出具借款委托书，委托巴南公司向***支付50000元，用于支付金盾华府小区B、C栋项目交房时维修、整改、赔付等急需费用，在2017年1月底前完善此笔款的借款手续。2016年12月29日巴南公司完成此笔50000元的支付。巴南公司举示的2018年1月13日的说明和2018年1月18日的领款申请单，用于证明巴南公司垫付污水管道整改费4000元，应从恒瑞公司工程结算款中扣除。该说明和领款申请单中有***代***的签名。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实均发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”本案中***挂靠恒瑞公司承建黔江武警支队金盾华府小区B、C栋工程，且在中标前已组织施工，既违反了建设工程施工相关规定，也违反了招投标法规定，故该院认定恒瑞公司与巴南公司签订的《合同协议书》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程经验收合格，故巴南公司应参照合同关于工程价款的约定支付恒瑞公司工程款。现本案的争议焦点为：一、巴南公司应付恒瑞公司的工程款金额问题；二、恒瑞公司是否应承担整改义务或整改费用问题；三、恒瑞公司是否应承担违约金问题。 一、巴南公司应付恒瑞公司的工程款金额问题。（一）工程款总金额问题。对恒瑞公司和巴南公司认可的结算金额25427937元，予以确认。关于现场签证部分、生化池、设计变更部分以及E栋消防工程的工程造价，对巴南公司认可的现场签证中有签字的92085.5元、生化池（竣工图主体部分）312902.48元、设计变更部分5495.39元该院予以确认。对于巴南公司不予认可的部分，分析如下：第一，未签字的签证单（2015-04、06、07、08号）工程造价363648.86元。恒瑞公司举示的签证单显示2015-04为电梯，2015-06为B、C栋周边土石方回填，2015-07为经巴南公司通知由外墙干挂石材班组搭设装饰脚手架以及至售房部安全过道的工程量，2015-08为B、C栋经巴南公司两次更改产生的工程量。因巴南公司举示的恒瑞公司于2014年1月27日出具的承诺书中载明电梯、室外回填由巴南公司负责，恒瑞公司在无其他证据证明该部分由其实际施工的情况下，该院对恒瑞公司主张的2015-04、2015-06中的工程量不予认可。恒瑞公司称2015-07、2015-08签证单中的工程量是接巴南公司通知或经巴南公司要求所产生，因恒瑞公司未举证证明巴南公司就上述内容与其沟通的相关证据，该院对恒瑞公司主张的2015-07、2015-08中的工程量不予认可。第二，生化池（签证单2015-03土石方开挖回填外运）工程造价60394.33元，虽然恒瑞公司举示的签证单2015-03中没有监理机构和巴南公司的签章，但土石方开挖、回填现场收方单中有现场监理和巴南公司代表的签字，故该院对恒瑞公司主张的签证单2015-03土石方开挖回填外运的工程造价60394.33元予以支持。第三，E栋消防工程造价696372.06元，巴南公司认为E栋消防工程已经包含在B、C栋工程的总价中，因巴南公司未举证证明其该辩称，该院不予支持。恒瑞公司与巴南公司签订的《合同协议书》约定的工程范围为B、C栋工程，恒瑞公司对E栋消防工程实际进行了施工，视为对工程范围的增加，巴南公司应支付恒瑞公司该施工部分的工程款。综上，该院认定案涉工程款为26595186.76元（25427937元+92085.5元+312902.48元+5495.39元+60394.33元+696372.06元）。（二）已付工程款金额问题。巴南公司称其向恒瑞公司支付工程款22020172元，恒瑞公司对打至***账户的200000元和50000元及整改下水道的4000元提出异议。因支付至***账户的200000元有恒瑞公司出具的委托书，50000元有***出具的借款委托书，且注明了款项用途，应该计入巴南公司对恒瑞公司所付工程款中。整改下水道的4000元应由恒瑞公司负担，巴南公司代付后有权在工程款中予以扣除。因此，该院认定巴南公司共计支付恒瑞公司工程款22020172元（包括整改下水道产生的4000元）。 综上，在案涉工程款26595186.76元中扣除巴南公司已支付恒瑞公司的22020172元后，巴南公司还应支付恒瑞公司工程款4575014.76元（26595186.76元-22020172元）。因案涉工程质量保修期已经届满，故上述工程款均已达到支付条件。开具发票是附随义务，巴南公司支付恒瑞公司工程款，恒瑞公司应给巴南公司开具相应金额的发票，对于之前未开具的8806172元恒瑞公司应一并补开。 恒瑞公司诉请巴南公司从2016年9月18日起，以应付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”对于利息起算时间，本院参照双方合同对进度款的约定予以确定。合同约定竣工验收合格支付至总工程款的85%，即2016年9月17日应支付22605908.75元（26595186.76元×85%），巴南公司实际支付22016172元（22020172元-4000元），故对于589736.75元（22605908.75元-22016172元）应从2016年9月18日起算利息。合同约定结算审计完毕15日内支付至审定价款的95%，剩余5%的工程价款作为质量保修金，保修期二年（防水保修为5年），保修期满一月内无息支付3.5%，防水保修期满一月内无息付清余款1.5%。因案涉工程未经结算，且巴南公司多次信函要求对部分工程进行整改，该院酌定从防水保修期满一月后起算利息，即对3985278.01元（4575014.76元-589736.75元）从2021年10月18日起算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方对利息计付标准没有约定，因2019年8月20日后中国人民银行不再发布贷款利率，该院酌定对589736.75元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2016年9月18日至2019年8月19日的利息，按起诉时一年期贷款市场报价利率（年利率3.7%）计算从2019年8月20日至该款实际付清之日止的利息；对3985278.01元按起诉时一年期贷款市场报价利率（年利率3.7%）计算从2021年10月18日至该款实际付清之日止的利息。 二、恒瑞公司是否应承担整改义务或整改费用问题。巴南公司反诉称恒瑞公司施工的工程存在以下问题：1.外墙装饰线条设计材质为GRC，实际未按设计要求安装；2.商业门面空调板未按照设计完成，空调无处放置；3.外墙漆损坏修补，未到设计要求使用年限大量开裂损坏；4.公共部分交付不符合约定，***整改[超市提排泵、商业门面电未接入表、部分渗水、消防设施设备不能正常使用（已由巴南公司整改）、排水管道设计不规范]；5.污水主管道未按照施工图施工，施工时任意合并主排水平管且排水平管坡度未按照设计要求施工，污水管道经常发生**，应按照施工图整改；6.给部分业主的赔偿未兑现。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”。巴南公司诉称外墙装饰线条、商业门面空调板未按照设计完成，因巴南公司在工程验收时未提及，案涉工程经验收合格并投入使用近六年，巴南公司提出第1、2项问题的整改该院不予支持。巴南公司诉称的第3项问题双方在信函中有涉及，2019年11月19日恒瑞公司回函称已整改，巴南公司对此未再提出异议，现巴南公司提出整改请求因已过质保期该院不予支持。巴南公司诉称的第4项问题在工程验收和交付过程中未提及，现巴南公司称交付不符合约定请求整改，该院不予支持。巴南公司诉称的第5项问题巴南公司于2018年1月自行整改过，并支出整改费4000元，该费用已在应付恒瑞公司的工程款中予以扣除。2021年10月9日巴南公司再次提出整改，因已过质保期该院不予支持。巴南公司诉称的第6项问题巴南公司只举示了自行制作的一份明细表，该表显示有部分问题恒瑞公司承诺支付相应款项；有部分问题已由业主自行整改，恒瑞公司承诺的款项未支付；有部分问题恒瑞公司未处理。恒瑞公司不予认可，巴南公司也未举示其他相关证据予以佐证，该院不予支持。 三、恒瑞公司是否应承担违约金问题。巴南公司称双方签订的《合同协议书》第16.2.1承包人违约的情形第（4）项中约定承包人不得有挂靠及转包行为，如有违约，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金，依此约定巴南公司请求恒瑞公司支付其违约金2400000元。违约金的承担基础是合同有效，恒瑞公司和巴南公司签订的合同违反了法律强制性规定而无效，故巴南公司不能依此约定主张违约金。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、巴南公司于判决生效后十日内支付恒瑞公司工程款4575014.76元及利息（589736.75元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2016年9月18日至2019年8月19日的利息，按起诉时一年期贷款市场报价年利率3.7%计算从2019年8月20日至该款实际付清之日止的利息；3985278.01元按起诉时一年期贷款市场报价年利率3.7%计算从2021年10月18日至该款实际付清之日止的利息）。二、驳回恒瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回巴南公司的全部反诉请求。本诉案件受理费46320元，由巴南公司负担42898元，恒瑞公司负担3422元。反诉案件受理费26000元，减半收取13000元，由巴南公司负担。 二审中，巴南公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据：黔江区建竣备字[2016]0022号重庆市建设工程竣工验收备案登记证、黔江区建竣备字[2017]0001号重庆市建设工程竣工验收备案登记证、巴南公司与案外人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司签订的工程承包合同书、工程图纸、黔江新城建初设（2013）4号房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书，意在证明涉案项目共计A、B、C、D四栋楼，E、F分别为A、D与B、C的地下室，A、B、C、D四栋楼面积分别为8865.28、7235.45、7223.68、8860平方米，E、F的面积分别为7067.58、2681.76平方米，其中B、C、F为恒瑞公司承建，A、D、E为重庆诚信建筑工程（集团）有限公司承建，一审中称的“E栋”消防实际为施工图的F栋，也是2014年1月27日承诺书中载明的F栋工程，E、F在一审中称呼混淆，B、C、F的设计图纸总面积为17140.89平方米，结算面积为16641.32平方米（与恒瑞公司2014年1月27日的承诺书中载明的内容一致），一审中称的“E栋”消防应包含在总工程价款25427937元中，不应单独计价重复计算。 恒瑞公司质证认为，2份登记备案证不属于新证据，巴南公司应当在一审提交而没有正当理由未提交，不能作为二审新证据采信，该2份证据系复印件，来源不合法，合法性不认可，证明内容不认可，该2份证据只涉及B、C栋及1、4、5栋，没有A、D栋工程，因此该2份证据与本案无关联。工程承包合同书不属于新证据，不能作为二审新证据采信，真实性、合法性无异议，但与本案无关，该合同涉及的是A、D、F栋的合同施工内容，且施工单位是重庆诚信建筑工程（集团）有限公司，进一步证明A、D、F栋不是恒瑞公司施工，恒瑞公司施工范围是B、C、E栋。设计文件审查合格书不属于新证据，巴南公司应当在一审提交而没有正当理由未提交，不能作为二审新证据采信，三性均无异议，但该证据不能证明巴南公司要证明的事实，相反该证据恰好证明黔江武警支队小区项目工程涉及的楼栋是A、B、C、D、E、F栋，而不是巴南公司所称的该项目只有A、B、C、D栋，巴南公司将E、F栋推定为A、B、C、D栋附属工程（地下室）是完全错误的，A、B、C、D、E、F栋是相对独立的工程，不存在巴南公司所称的E、F栋混淆的情况，也不存在E栋工程已包含在B、C栋工程中，更不存在巴南公司所称的E栋工程款是在B、C栋工程款中重复计算的情况。图纸不属于新证据，巴南公司应当在一审提交而没有正当理由未提交，不能作为二审新证据采信，三性均不认可，无法确认巴南公司提交的图纸就是案涉工程的相关图纸，该图纸不能证明巴南公司所称的E、F栋交叉混淆的情况。综合巴南公司举示的以上证据，足以看出恒瑞公司承担的合同内工程是B、C栋，不包含E栋，E栋工程是属于恒瑞公司施工合同外的工程，应当对E栋工程另行计量、计价款。 本院对前述证据予以采信，并结合本案案情予以综合分析。 本院二审查明：恒瑞公司主张涉案工程是***挂靠恒瑞公司施工，工程是由***先进行施工，后恒瑞公司才与巴南公司签订的合同。巴南公司的委托诉讼代理人在一审庭审中**，在签订正式合同之前***是以恒瑞公司的名义与我们进行接触施工。证人***在一审庭审中出庭作证，**涉案工程是先施工，后签合同，当时施工是***个人名义做的，后面要以公司的名义。 另查明，2014年1月23日，恒瑞公司向巴南公司出具承诺书，承诺：“一、由贵公司开发建设、重庆恒瑞建筑工程有限责任公司承建的黔江武警支队‘金盾华府’小区B、C栋工程，我方预算总造价为2779.041万元，总建筑面积16641㎡，单方造价1670.00元/㎡，由于双方争议，后经审计单位审计后确定1528.00元/㎡进行计算，经双方协商，我公司承认其单方工程造价，由于该工程未完工，部分未列入本次审计材料价格和工程量须明确如下：一、未纳入本次审计核算的分项工程按审计意见经三方签字认可的意见执行。二、特殊安装（负一层以下含负一层）消防安装；水、电安装（垄断企业）安装至分户表含表在内，特殊检测费、本次审计费、***能化(弱电)、电梯、干挂石材均由业主负责。三、设计变更增加工程量按合同约定定额结合材料信息进行决算（不下浮）套取定额。四、部分装饰材料价格按审计价格购买，若业主单位指定品牌价格与审计价格不符，则进行材料价增补不下浮套取相应定额。五、本工程为商住小高层工程，审计中如门窗、防火门、防火卷闸门等要求高，审计价格满足不了设计要求，需共同协商。六、我公司承诺的本次单方造价为双方协商价格（不下浮、不上缴其他任何管理费）。”巴南公司对该承诺书不认可，恒瑞公司又于2014年1月27日作出书面承诺，承诺内容与一审法院查明的事实相同，巴南公司对该承诺书的内容予以认可。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、巴南公司与恒瑞公司签订的建设施工合同效力如何认定；二、修建生化池土石方开挖回填外运工程款60394.33元是否包含在恒瑞公司的工程款范围内，巴南公司应否向恒瑞公司支付该笔工程款；三、E栋消防工程造价696372.06元是否包含在合同约定的总工程款之内，巴南公司应否向恒瑞公司支付该笔工程款；四、巴南公司应否向恒瑞公司支付所欠工程款利息；五、恒瑞公司应否承担维修整改义务或承担整改费用；六、恒瑞公司应否承担违约责任。针对上述争议焦点，本院作如下评析： 关于焦点一。本案双方当事人于2013年签订《合同协议书》，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”本案中***挂靠恒瑞公司承建黔江武警支队金盾华府小区B、C栋工程，在中标前已组织施工，明显违反了招投标法的规定；因恒瑞公司与巴南公司签订合同之前，***已经开始对涉案工程施工，故巴南公司应当知道***系挂靠恒瑞公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，恒瑞公司与巴南公司签订的《合同协议书》为无效合同。因案涉工程经验收合格，故巴南公司应参照合同关于工程价款的约定支付恒瑞公司工程款。 关于焦点二。虽然恒瑞公司于2014年1月27日出具的承诺书明确室外回填由巴南公司承担，但2015年恒瑞公司在修建生化池时对土石方进行了开挖、回填和外运，该事实有现场监理和巴南公司的代表***签字确认，基于恒瑞公司实际对生化池的土石方回填进行了施工，一审法院对该项工程款项予以支持并无不当。 关于焦点三。重庆市黔江区武警支队金盾华府小区有A、B、C、D四栋房屋，E、F为地下工程，并非独立的房屋。二审中，巴南公司提交了房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书等新证据，依据新的证据，能够认定E栋在设计文件中载明的是F栋，说明E栋与F栋在图纸上的标注与设计文件不一致。恒瑞公司与巴南公司签订的合同载明B、C栋工程建筑面积为17140.89㎡，建设工程竣工验收意见书载明B栋工程建筑面积7325.45㎡，C栋工程建筑面积7223.68㎡，房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书载明E号楼地下车库建筑面积7121.78㎡，F号楼地下超市2712.24㎡，由于E、F并非独立房屋，恒瑞公司在2014年1月27日的承诺书上明确其承建了B、C、F工程，故应当认定E栋（设计文件上载明的F栋）消防工程在巴南公司与恒瑞公司签订的施工合同范围内，在双方无特别约定的情况下不宜在总的工程款项外另行计价。2014年1月23日恒瑞公司出具承诺书明确负一层以下含负一层消防安装由业主负责，但巴南公司不认可，双方未就负一层以下含负一层消防安装由业主负责达成一致意见。恒瑞公司又于2014年1月27日作出书面承诺，该书面承诺未明确负一层以下含负一层消防安装由业主负责，巴南公司对该承诺书认可，故应当认定双方并未就E栋（设计文件上载明的F栋）消防工程另行计价作出特别约定。一审认定E栋（设计文件上载明的F栋）消防工程属于合同外增加的工程不当，本院予以纠正。 关于焦点四。案涉工程款为25898814.7元（25427937元+92085.5元+312902.48元+5495.39元+60394.33元），巴南公司共计支付恒瑞公司工程款22020172元（包括整改下水道产生的4000元），巴南公司还应支付恒瑞公司工程款3878642.7元（25898814.7元-22020172元）。因案涉工程质量保修期已经届满，故上述工程款均已达到支付条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”对于利息起算时间，参照双方合同对进度款的约定予以确定。合同约定竣工验收合格支付至总工程款的85%，即2016年9月17日应支付22013992.50元（25898814.7元×85%），巴南公司实际支付22016172元（22020172元-4000元），故对于工程进度款巴南公司已经足额支付，无需支付利息。合同约定结算审计完毕15日内支付至审定价款的95%，剩余5%的工程价款作为质量保修金，保修期二年（防水保修为5年），保修期满一月内无息支付3.5%，防水保修期满一月内无息付清余款1.5%。因案涉工程未经结算，且巴南公司多次信函要求对部分工程进行整改，一审法院酌定从防水保修期满一月后起算利息并无不当，即对3878642.7元从2021年10月18日起算利息，利息按起诉时一年期贷款市场报价利率（年利率3.7%）计算从2021年10月18日至该款实际付清之日止。巴南公司没有提供证据证明其因协助人民法院执行暂不向恒瑞公司支付工程款项，其不支付利息的理由不充分，本院不予支持。 关于焦点五。恒瑞公司应否在保修期内对工程进行整改或者承担费用的问题，一审法院进行了详细的认证和阐述，本院予以确认，巴南公司的上诉理由不能成立。 关于焦点六。双方当事人在合同中约定承包人不得有挂靠及转包行为，如有违约，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金，巴南公司以该条款系解决争议方法的条款，可以独立适用约束双方为由，主张恒瑞公司应当按照该约定承担违约责任。本院认为，该条款系违约责任条款，因双方签订的合同无效，则违约责任的约定条款亦应无效，况且，***在恒瑞公司与巴南公司签订合同之前就已开始施工，巴南公司应当知道***挂靠恒瑞公司的事实，巴南公司对此自身亦存在过错。故对巴南公司提出的恒瑞公司应向其支付违约金的上诉请求本院不予支持。 综上，巴南公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审出现了新的证据，本院对一审判决予以改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持重庆市黔江区人民法院(2022)渝0114民初1445号民事判决第三项； 二、撤销重庆市黔江区人民法院(2022)渝0114民初1445号民事判决第一项、第二项； 三、重庆市巴南建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付重庆恒瑞建筑工程有限责任公司工程款3878642.7元及利息（从2021年10月18日起按同期贷款市场报价利率计算至该款实际付清之日止）； 四、驳回重庆恒瑞建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费46320元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司负担36593元，重庆恒瑞建筑工程有限责任公司负担9727元；一审反诉案件受理费26000元，减半收取13000元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费37346元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司负担29503元，由重庆恒瑞建筑工程有限责任公司负担7843元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　　丁　　 咏　　 梅 审 判 员　　黄　　　　　　飞 审 判 员　　陈　　 明　　 生 二〇二三年四月十八日 法官助理　　**书记员**月 -1-