青岛国恩建设管理有限公司、青岛第一市政工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

青岛海事法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁72民初413号

原告：青岛国恩建设管理有限公司,住所地山东省青岛市崂山区香港东路316号弄海园28号乙楼。

法定代表人：宋昌华，董事长。

委托诉讼代理人：张景画，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：昝晓君，山东文康律师事务所律师。

被告：青岛第一市政工程有限公司,住所地山东省青岛市市北区龙城路28号安泰广场1号楼21-23层。

法定代表人：吕方平，执行董事。

委托诉讼代理人：杜小龙，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔爱军，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被告：中国铁建港航局集团有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-3999（集中办公区）。

法定代表人：陈涛，董事长。

委托诉讼代理人：李恺，中国铁建港航局集团有限公司职员。

委托诉讼代理人：田文博，中国铁建港航局集团有限公司职员。

第三人：大唐东营发电有限公司，住所地山东省东营市东营港经济开发区东港路以西、海滨路以北。

法定代表人：赵永力，执行董事。

委托诉讼代理人：李松林，大唐东营发电有限公司员工。

原告青岛国恩建设管理有限公司（以下简称“国恩公司”）与被告青岛第一市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）、被告中国铁建港航局集团有限公司（以下简称“中铁建公司”）、第三人大唐东营发电有限公司（以下简称“大唐公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年3月15日立案后，依法适用普通程序，于2022年4月28日、2022年8月24日公开开庭进行了审理。原告国恩公司委托诉讼代理人张景画，被告市政公司委托诉讼代理人杜小龙、乔爱军，被告中铁建公司委托诉讼代理人李恺、田文博参加了两次庭审，第三人大唐公司委托诉讼代理人李松林参加了第一次庭审，大唐公司经本院合法传唤未到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

国恩公司向本院提出诉讼请求：1.判令市政公司向原告给付工程款合计25704795.7元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令中铁建公司对第一项诉讼请求中市政公司的给付义务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费等由各被告承担。事实与理由：自2017年5月，原告对大唐公司为发包人的“大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水项目”提供乱石、扭王体块、土工布等物资，并对抛石理坡、扭王体块安装、土工布铺设、临时围堰、挖泥吹填等工程进行综合施工。就上述工程项目，原告与市政公司签订《工程施工分（承）包合同》，与中铁建公司签订《物资买卖合同》。截止原告提起诉讼之日，被告仍欠付原告各项工程款合计25704795.7元。原告特提起诉讼，请求判如所请。

国恩公司于第二次庭审将诉讼请求第一项变更为：市政公司向原告给付工程款合计18263785.4元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。变更诉讼请求的理由为：国恩公司确认市政公司已经向案外人青岛北舰工大海洋工程有限公司（以下简称“北舰公司”）支付了7441010.3元，故国恩公司在本案中对市政公司应当向国恩公司支付的工程款做相应的扣除。

市政公司辩称：一、市政公司已按约将中铁建公司拨付的工程款分期拨付给原告，市政公司不拖欠原告工程款。市政公司与原告签订的《合作协议书》第十一条约定，市政公司根据中铁建公司实际付款进度付款，收到中铁建公司款项后进行付款。中铁建公司向市政公司直接拨付工程款共5022052元，不包括2022年1月29日20万元后为4822052元。4822052元按照《合作协议书》约定扣除1%协调费、1%质保金和1%安全保证金后，市政公司应向原告拨付工程款为4677390.44元（尚未扣除原告应承担的税金），而市政公司已拨付4785598.07元。因2020年9月市政公司承担了（2020）鲁72执272号案赔款7441010.3元，市政公司有权不向原告拨付该20万元对应的工程款。二、原告未与中铁建公司确认已完工工程量，且未向市政公司提交结算报告及结算资料，导致案涉工程无法结算。目前，案涉工程不具备付款条件。2018年12月原告撤场，相关合同解除。2018年11月16日原告向市政公司承诺负责合同解除的谈判、协商工作，且负责与中铁建公司确认已完工工程量，并对质量负责，且承担因合同解除造成的一切损失。但原告至今未向市政公司提交其与中铁建公司确认的已完工工程量，且未按照《合作协议书》第十条约定向被告市政公司提交结算报告及完整的结算资料，导致案涉工程至今未结算，后果应由原告承担。三、市政公司不拖欠原告工程款，因此原告诉请工程款的利息也无依据，也应予以驳回。原告与中铁建公司之间的《物资买卖合同》与市政公司无关，原告无权向市政公司主张因《物资买卖合同》而产生的物资款。综上，市政公司不拖欠原告工程款，且不具备付款条件，应依法驳回原告对市政公司的诉讼请求。

中铁建公司辩称：一、原告不是涉案工程的实际施工人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人突破合同相对性的有关条款。首先，根据最高院的相关司法解释和案例，设立实际施工人的目的是为了保证农民工的合法利益，一般指的是劳务分包人，原告不是劳务分包人，其不属于实际施工人的范围。其次，（2019）鲁民终2854号案生效判决书认定，北舰公司是案涉工程的实际施工人，中铁建公司作为总承包人将案涉工程分包给市政公司，市政公司将工程分包给原告，原告又将工程违法分包给北舰公司。由此可见，原告不是涉案工程的实际施工人，案涉工程的实际施工人是北舰公司，原告只能要求与其有直接合同关系的市政公司支付工程款，无权要求与其无直接合同关系的中铁建公司支付工程款。（2020）鲁民终3186号案明确认定国恩公司非上述工程的实际施工人，又与中铁建公司不存在合同关系，原告请求中铁建公司支付工程款既无合同依据也无法律依据。山东省高级人民法院驳回了原告要求中铁建公司支付工程款的诉讼请求。二、即使认定原告是涉案工程的实际施工人，原告也只能要求发包人在欠付工程款范围之内承担付款责任，中铁建公司作为总承包单位，没有向实际施工人付款的责任。山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条明确规定，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。关于大唐取排水工程，中铁建公司将部分工程分包给市政公司，市政公司分包给了原告，即使认定了原告是实际施工人，根据山东省高院的上述规定，原告原则上只能要求与其有直接合同关系的市政公司承担付款责任。而且，中铁建公司并不是发包人，只是总承包人，原告无权要求中铁建公司承担付款责任。三、退一步讲，即使认定原告是涉案工程的实际施工人，即使有权要求中铁建公司在欠付工程款范围之内承担责任，也应准确查明各方当事人之间具体的涉案部分工程款欠付款金额。即中铁建公司欠付市政公司涉案部分工程款的具体金额，市政公司欠付原告涉案部分工程款的具体金额。只能计算原告作为实际施工人所施工的工程款金额，原告不是实际施工人的工程内容所涉及的工程款金额，不应计算。比如说，挖泥及北堤围堰所涉及的施工内容的实际施工人是北舰公司，原告不是该项施工内容的实际施工人，其无权主张中铁建公司就该项工程款承担付款责任，挖泥及北堤围堰有生效法律文书已予以认定，原告不是实际施工人。四、原告要求中铁建公司针对逾期付款利息承担支付义务，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任。但是，实际施工人有权主张的仅为工程价款请求权，并不包括利息。利息具有违约损失赔偿的性质，与工程价款有本质区别。在2019最高法民申1901号案中，最高人民法院也认为，利息系违约损失赔偿性质，不属于该司法解释规定的突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，实际施工人不能直接向与其没有直接合同关系的发包人主张非工程款性质的损失赔偿，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的承包人主张权利。综上所述，原告的部分陈述与事实不符，诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告对中铁建公司的诉讼请求。

大唐公司未发表陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

国恩公司围绕诉讼请求提交以下4组证据，包括：1.国恩公司与市政公司签订的《工程施工分（承）包合同》、国恩公司与中铁建公司签订的《物资买卖合同》、《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》；2.国恩公司与北舰公司签订的《工程施工分包合同》、中铁建公司出具的《综合单价表》、国恩公司与北舰公司签订的《转款证明》、《工程结算单》；3.（2019）鲁青岛市中证民字第5769、5770号公证书、关于围堰工程《分包过程结算工程量确认单》、《围堰及北堤产值说明》、《转款证明》、《围堰及北堤工程量统计表》、《工程签证单》、《现场签证单》、《大唐东营取排水工程结算及相关事宜的函》；4.山东省高级人民法院（2019）鲁民终2854号民事判决书、（2020）鲁民终3186号民事判决书。

市政公司为支持其抗辩主张提交以下10组证据，包括：

1.《工程分包合同》；2.《合作协议书》；3.银行凭证、《收据》；4.《执行通知书》、山东省资金往来结算单据、上海浦东发展银行电子回单；5.《民事案件委托代理合同》、青岛增值税专用发票、中信银行客户回单；6.《民事起诉状》、《委托代理合同》、青岛增值税专用发票、交通银行回单；7.《关于大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程合同解除就善后工作的承诺》；8.《关于工程结算的函》；9.《关于大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程通知函》；10.《催告函》。

中铁建公司为支持其抗辩主张提交以下4组证据，包括：1.（2019）鲁民终2854号民事判决书；2.《工程分包合同》；3.中铁建公司向国恩公司送达的《关于解除合同并办理退场结算的函》、中铁建公司向市政公司送达的《关于解除合同并办理退场结算的函》、天津水运工程勘察设计院作出的《东营港海域取水明渠挡沙堤项目地形测量技术报告》；4.（2020）鲁民终1385号民事判决书。

大唐公司以对证据不知情、且作为建设方已按约履行付款义务为由，对上述证据均未发表质证意见。

经国恩公司、市政公司申请，本院于2022年5月17日向大唐公司发出《调查收集证据通知书》，大唐公司根据通知向本院提交以下证据：案涉大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程中自2017年6月起至2019年1月止，中铁建向大唐公司上报并经大唐公司确认的关于国恩公司和市政公司完成的物资量及工程量相关单据或明细；中铁建公司就涉案工程向大唐公司报送的结算报告和完整的结算材料。

经国恩公司申请，本院委托青岛联科司法鉴定所对三份《中铁建公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》中“崔政锋”签名字迹与提供的样本崔政锋签名字迹是否同一人书写进行鉴定，青岛联科司法鉴定所于2022年7月29日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《中铁建公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》中“崔政锋”手写体复制签名字迹与提供的样本崔政锋签名字迹是出自同一人笔迹。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

国恩公司提交的证据1-3系5张《物资结算单》，包括2张原件（2017年7月1日-2017年11月25日）（2018年6月21日-2018年7月10日）和3张复印件（2017年11月26日-2018年5月10日）（2018年5月11日-2018年6月20日）（2018年7月11日-2018年8月10日），该组证据国恩公司曾在（2020）鲁民终3186号上诉人国恩公司与被上诉人中铁建公司建设工程施工合同纠纷一案中作为证据提交，该生效民事判决对该组证据中原件的真实性予以认定，对复印件证据中的数据不予认定。本案在审理过程中，国恩公司以两张原件为样本、以3张复印件为检材，对3张复印件物资结算单中“崔政锋”签名字迹与提供的样本“崔政锋”签名字迹是否同一人书写进行鉴定，鉴定意见为检材中“崔政锋”手写体复制签名字迹与提供的样本崔政锋签名字迹是出自同一人笔迹。但是，3张复印件《物资结算单》除“崔政锋”签名的其他内容无原件核对，且没有其他证据予以佐证，本院对国恩公司证据1-3中3张复印件《物资结算单》中除崔政锋签名的其他内容均不予认定，对两张原件的真实性予以认定。

国恩公司提交的证据2-2系复印件，国恩公司未提交相关方进行确认的原件予以佐证，本院对真实性不予确认。国恩公司提交证据3均在已生效（2019）鲁72民初216号原告北舰公司与被告国恩公司、市政公司、中铁建公司航道、港口疏浚合同纠纷一案和（2019）鲁民终2854号上诉人市政公司、中铁建公司与被上诉人北舰公司、国恩公司航道、港口疏浚合同纠纷一案中作为证据提交，本院将结合上述生效判决中对证据及事实的认定，对该组证据综合予以认定。市政公司、中铁建公司提交的证据均有原件核对，本院对真实性予以确认，与本案的关联性结合案情综合予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年7月29日，中铁建公司与市政公司签订编号为大唐-GCFB-20170719-01《工程分包合同》，约定：大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程，经业主（大唐东营公司）确定由中铁建公司中标承建。市政公司承担本合同段大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程海域取水堤及陆域抛石挤淤项目的施工。工程价款52305182.68元(含税价)，其中增值税税率为11%，金额为5183396.48元，市政公司完成本合同施工任务增值税率11%。合同第八条约定，预付款为合同额的10%,月进度款为85%，结算后为90%，审计后为95%，剩余5%作为质量保证金。施工总工期为210日历天，具体开工日期以项目经理部开工令为准。工程量的计量以施工图纸并经中铁建公司确认的工程量为依据，每月25日前市政公司向中铁建公司申报工程量。按照合同附件一记载，该工程涉及抛石理坡（不含税单价16.5元/立方米）、扭王体安装（不含税单价64元/块）、胸墙安装（不含税单价900元/块）、土工布铺设（不含税单价8元/立方米）、土工膜铺设（不含税单价8元/立方米）、土工格栅铺设（不含税单价10元/立方米）、挖泥（不含税单价21元/立方米）等内容。

2017年，市政公司与国恩公司签订关于“大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水项目”《合作协议书》，主要约定：工程内容及施工范围为海上抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工膜及土工布安装、挖泥等工程；定于2017年8月1日开工，2017年11月21日竣工，总日历天数为100天。第四条约定，暂定价税合计52305182.68元，其中税前造价47121786.2元，税额5183396.48元，因市政公司配合国恩公司进行工程实施的相关工作，国恩公司需向市政公司缴纳协调费523051.82元，如工程最终结算值超过本合同总价，超过部分按审计值超出部分的1%（不含税）收取协调费，如工程最终结算值不足本合同价款减少部分协调费同比例调减，协调费计算基数为价税合计金额，市政公司协调费部分的税款由国恩公司承担。协调费于市政公司每次拨付工程款时扣除，工程审计结算后拨付尾款时，按市政公司的审计部门最终审定的工程结算值进行调整。工程完工后以市政公司的审计部门最终审定的工程结算造价为依据，扣除市政公司工程协调费和国恩公司应缴纳的税金、印花税、差额附加税、审计费、中标交易费、招标代理费、招标文件评审费、意外伤害费、业主罚款和行政罚款及其他应分摊的工程费后，作为初步结算值，如国恩公司存在违约行为，则以初步结算值扣除国恩公司应承担的违约金后作为最终结算值。第六条第9款约定，国恩公司负担本工程应缴纳的所有税款；第六条第11款约定，市政公司派驻现场的管理人员工资、差旅、通讯费用合计为每月10000元，由国恩公司承担，从项目管理人员进场到竣工验收合格之日止；第六条第12款约定，国恩公司必须处理好与第三方的有关债务，市政公司不承担任何连带责任，如判决市政公司承担责任的，国恩公司应予全部赔偿，市政公司可在应付国恩公司款项中直接扣除赔偿金额。第七条第4款约定，国恩公司交纳合同额的1%作为安全保证金，每次业主拨款时扣除，工程完工移交后无息返还。第八条第4款约定，国恩公司交纳合同额的1%作为安全保证金，每次业主拨款时扣除，工程完工移交后无息返还。第九条约定，国恩公司不得将工程一次性全部转包给他人，如国恩公司将工程一次性全部转包，市政公司有权解除合同并组织人员进行施工。第十条约定，工程验收后1天内，国恩公司按照市政公司与业主签订的总包合同的要求提交工程竣工结算报告及完整的结算资料，国恩公司承担因为不能按时提供验收资料和结算资料造成的验收和结算延期的后果。第十一条约定，市政公司根据业主实际付款进度付款。第十五条第1款约定，国恩公司承担市政公司与业主签订的总包合同中约定的市政公司应当承担的违约责任；第十五条第5款约定，市政公司因本工程向第三方承担了经济责任，国恩公司除承担该经济责任外，还应承担由此导致市政公司发生的诉讼费、律师费等支出。

市政公司作为发包方与国恩公司作为分（承）包方签订编号为QZ-2003-001《工程施工分（承）包合同》，合同主要载明：工程名称为大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水项目，工程内容为海上抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工膜及土工布安装、挖泥等工程（具体内容见附表一），承包范围以市政公司指定区域施工，合同工期自2017年8月1日至2018年8月31日，合同金额（税价合计）暂定23950468.09元。承包方式为固定单价合同，工程量按实结算，最终结算值以市政公司审计处审定决算值为准。付款方式和期限，国恩公司每月20日前上报当月工程量进度，经双方核对并签字确认，25号前开具增值税专用发票交市政公司，市政公司收到建设方工程款后，国恩公司必须向市政公司开具11%增值税专用发票并已经抵扣后方可付款，国恩公司应无条件服从市政公司的税务、发票等相关财务管理办法，进度款由国恩公司在每月20日前报市政公司审批，拨付当月进度款的85%，工程竣工验收合格后，拨付至合同额的95%，以上已完工程量不含签证变更内容，余额在市政公司与业主及审计部门审定结算付款完毕后90日内，扣除发包人供料款及承包人结算总值的5%保修款后，一次无息支付完毕，以上付款在收到业主付款后予以支付。《合同附件一》主要载明：不含增值税单价：1.抛石理坡16.335元/立方米，工程量50万立方米；2.扭王体块安装63.36元/块；3.胸墙安装891元/块；4.土工布铺设7.92元/平方米；5.土工膜铺设7.92元/平方米；6.土工格栅铺设9.9元/平方米；7.挖泥20.79元/立方米，工程量378340.96立方米。

中铁建公司与国恩公司签订编号为03大唐WZCG2017071804的《物资买卖合同》，约定国恩公司提供乱石、扭王体块、土工布等工程物资，其中土工布不含税单价为5.3元/平方米，合同总金额暂定为209661856.87元，计量方法以中铁建公司依图纸经业主（大唐公司）确认的工程量计算，最终结算总数量按照中铁建业主审计确认的总数量为准；交货地为大唐东营2×1000MW新建工程取排水项目施工现场；接货单位（或接货人）为崔政锋、柳先春；所有材料卸料工作及费用由国恩公司承担。

2018年4月4日《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》（2017年7月1日-2017年11月25日）记载：2017年7月，实收乱石160000方，不含税单价69.13元，含税总金额12941136元；2017年9月，实收乱石81000方，不含税单价69.13元，含税总金额6551450.1元；2017年9月，实收扭王体块（3T）4312.1方，不含税单价500元，含税总金额2522578.5元；2017年11月，实收扭王体块10110方(3T/5T)，不含税单价500元，含税总金额5914350元。实收数量255422方，含税总金额27929514.60元。

2018年8月11日《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》（2018年6月21日-2018年7月10日）记载：2018年8月，实收乱石126256方，不含税金额8728077.28元，含税总金额10124569.64元；实收扭王体块6716方，不含税金额3358000元，含税总金额3895280元。实收数量合计132972方，不含税金额合计12086077.28元，含税总金额合计14019849.64元。

本院2019年7月29日作出（2019）鲁72民初216号原告北舰公司与被告国恩公司、被告市政公司、被告中铁建公司航道、港口疏浚合同纠纷一案生效民事判决认定以下事实：2018年2月28日，国恩公司发布编号为GHJ03WZCG2018-01的《青岛国恩建设管理有限公司东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目工程分包招标文件》，载明：国恩公司拟对取水明渠挖泥、清淤项目工程进行招标，将于2018年3月4日上午10时召开投标前会议，对工程概况进行技术交底，并组织现场勘察，提供工程图纸。北舰公司向国恩公司招标文件中所载收款账户支付了101000元。2018年3月7日，北舰公司制作该工程投标文件。2018年4月12日，北舰公司与国恩公司签订《工程施工分包合同》，约定：国恩公司将东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目交由北舰公司组织施工。2018年4月26日，北舰公司组织了“蓝海1号”等船舶进行了挖运、吹填清淤施工，上述工程已结束，施工区域之上已进行覆盖性施工。北舰公司实施了北堤围堰工程，但双方没有签订书面合同，上述施工于2018年12月结束。中铁建公司于2018年8月至10月向市政公司支付工程款247万元，涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装、陆域抛石挤淤等施工内容和项目。国恩公司提交的本单位职工姚学晖与中铁建职工王超微信往来记录显示，2018年10月11日，姚学晖曾询问王超“这次挖泥的276,000报没报”“就以前认20,000的量的海上吹填的那个量”等内容。2019年1月17日，国恩公司刘国孝为北舰公司出具《转款证明》，载明：国恩公司与北舰公司签订的施工合同，至第一阶段施工结束，国恩公司认可北舰公司已完成挖、运工程量29.6万立方，此工程量对应的合同价15元/立方，合计产值444万元(不含税)，含税价493.33万元，国恩公司同意上述欠款转到中铁建公司第三工程分公司，从中铁建公司第三工程分公司欠国恩公司的清淤款项中扣除，用于支付北舰公司的工程款。国恩公司同意从其他工程款中支付150万元，用于北舰公司工人工资。转款证明有刘国孝签名并加盖了国恩公司印章，北舰公司史沛民签字并加盖北舰公司印章。2019年1月17日，国恩公司刘国孝为北舰公司出具《工程结算单》，载明：国恩公司与北舰公司签订的施工合同，至第一阶段施工结束。北舰公司已完成吹填工程量29.6万立方，此工程量对应的合同价格是16元/立方，合计产值473.6万元（不含税），含税价为526.22万元。工程结算单有刘国孝签名并加盖了国恩公司印章，北舰公司史沛民签字并加盖北舰公司印章。另查明，2017年4月24日，中铁建公司与大唐东营公司签订《大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程施工合同》。约定该工程发包人为大唐公司，承包人为中铁建公司。合同约定工期为2017年4月28日至2018年4月27日，但目前该工程仍在施工中。该合同第56页清单编码为“FT0501Y26001机械其他建筑物与构筑物土方”中记载土方量为40万m3，单价为11.04元/m3，合价441.6万元，备注“土方运至灰场”。合同第1.8条约定，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。

2018年4月12日，国恩公司与北舰公司签订《工程施工分包合同》，约定：国恩公司将东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目交由北舰公司组织施工。与本案相关的合同主要内容为：1.工程名称：东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目。2.工程地点：东营港经济开发区大唐东营2×1000MW新建工程取排水工程施工现场。3.工程范围：东营港大唐电厂取水明渠堤角挖泥、清淤，以国恩公司交底为准。4.施工要求：质量要求为合格，其他具体施工技术要求及施工范围，以国恩公司提供的技术交底为准，技术交底视为合同附件。5.工程量及计量：暂定为明渠及堤脚挖、运约30万方，绞吸吹填约30万方，具体工程量按国恩公司技术要求及双方测定的浚前水深图为依据，按规范计算设计工程量，月计量按国恩公司根据每月进行的中间测图计算、核定北舰公司当月完成工程量。6.工程单价：挖运单价为15元／立方米（不含税），吹填为16元／立方米（不含税）。7.本工程船机设备进场，开始施工七日后，双方确认该船组能满足本工程需要，国恩公司支付北舰公司进场费50万元。8.工程款支付与结算：工程款支付前，北舰公司应根据国恩公司要求提供符合国恩公司财务要求的收据或发票。若须出具发票，税金由国恩公司负责；月进度款支付80％，业主付款后一周内支付。工程完工后（含中铁建围堰部分），双方一个月内办理最终结算。设备二次进场后将一次进场施工工程款付至90％，所有工程结束后付至95％，留5％质保金，待工程整体竣工验收合格后支付。

2018年11月16日，市政公司向国恩公司发出《关于大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程通知函》，主要内容为：中铁建公司于2018年10月12日、2018年11月6日致函我司催告由你单位具体负责施工的案涉工程加快施工进度并按进度计划配置现场机械、材料，相关情况我公司已经明确告知你公司，望抓紧整改。但你单位迄今未按要求整改，以至2018年11月15日我公司收悉中铁建公司《关于要求参加第三方测量的通知函》，通知我公司解决已完工程量交割事宜，现将此函传达你公司并要求如下：1.你公司须派代表参加2018年11月19日08:00三方测量工作，并对联合测量结果签字确认，我公司将根据此测量数据甲方支付情况对你公司进行结算；2.本工程已完工程的质量及后续保修工作由你公司负责；3.你公司需派专人负责本工程撤场并积极配合甲方进行现场交接工作；4.对中铁项目经理部2018年10月12日来函中提及的损失及业主罚款进行确认，安排专人进行协调，争取中铁方面谅解。该函由国恩公司财务人员龚福举签收。

2018年11月16日，国恩公司向市政公司出具《关于大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程合同解除就善后工作的承诺》。主要内容为：1.由于甲方设计变更，致使施工工期延长，合同工期内已无法完成约定施工内容；2.因本工程合同相关条款尚未达成一致，致使清单及单价未能最终确认，国恩公司无法有效组织资金及技术力量投入；3.目前海上状况不良，不具备安全施工条件，且当地政府及海事部门对海上施工船舶及机械进行管控，导致施工无法按计划开展，施工停滞。以上造成施工工期延长及施工停滞的原因，国恩公司已上报甲方并与甲方达成解除本工程合同的口头协议。现承诺如下：1.国恩公司负责本工程合同解除的所有谈判、协商工作；2.国恩公司负责与甲方确认已完成工程量，并对已完工程质量负责；3.国恩公司将承担因本工程合同解除所造成的一切经济损失和不良影响。

2018年12月10日，中铁建公司分别向国恩公司、市政公司出具《关于解除合同并办理退场结算的函》，对国恩公司解除合同的理由是：由于你司物资供应进度不能满足物资买卖合同要求，我部于2018年10月12日、11月6日发函催告你司加快供货，你司供货进度仍不能满足合同要求；对市政公司解除合同的理由是：由于你司施工进度不能满足分包合同要求，我部于2018年10月12日、11月6日发函催告你司加快施工进度，你司施工进度仍不能满足合同要求。其余内容基本一致，载明：2018年11月15日，我部将《关于要求参加第三方测量的通知函》送至你司，要求你司于2018年11月19日08：00前到达项目部驻地，共同见证第三方测量单位量测工作，但你司并未安排人员参与和见证量测工作。大唐东营2×1000MW新建工程海水取排水工程系山东省重点工程，你司的行为已经给我司造成了重大的经济和声誉损失，为避免我司损失继续扩大，现通知你司解除分包合同，请你司尽快办理退场结算。目前海域量测工作已完成，现将《东营港海域取水明渠挡沙堤项目地形测量技术报告》发送你司，请予复核，如有异议，务必于2018年12月13日17：00前书面回复，否则我部将进行覆盖施工，并以此作为双方结算的依据。

2018年12月11日，市政公司向国恩公司发出《催告函》，主要内容为：通知你司参与业主关于清算工程量的第三方测量，但你司未参与，给我方造成严重影响。我司正式函告你司，目前海域量测工作已完成，现将《东营港海域取水明渠挡沙堤项目地形测量技术报告》发送你司，请予复核，有无异议，务必在2018年12月12日12:00前书面回复，否则，业主将进行覆盖施工，我司以此报告作为双方结算的依据。

2018年12月12日，市政公司向中铁建公司回复《关于工程结算的函》，函件内容为：我方要求贵方尽快与我方关于结算退场事宜进行商谈，双方指定出合理的有效的具体方案。在结算清理工作没有完成之前，贵方提出的要覆盖施工我方不予认可。如贵方进行覆盖施工，我方认为贵方已承认我方所报产值的真实性。理由：1.关于海上明渠的测量工作，我方未派人参加的原因是我方项目部工作人员自始至终在现场并参与了过程中的计量工作；在施工过程中，每个月都有和项目经理部结算的凭证，监理及业主都已签认受理，并按我司所报的产值给予了结算及付款，已成为认可我司所报产值的真实性。2017年至2018年4月底我方在原大合同的框架内进行了海上明渠的抛填工作，在设计图纸变更以前，我方所执行的是海上抛填加挤淤项目的全部包干的方式。故我方不承认贵方所派第三方的测量结果，对抛石挤淤的方量应为一次性包死。2.监测单位对工程项目进行实测的指导思想和监测的目标性，贵方没有提前和我方进行商谈，没有进行三方共同协商测量的方式及方法。监测单位在实测过程中没有对于此类工程按照国家有关港口工程规范的标准进行，对工程的偏差值没有给予明确说明；海上明渠北坝目前已全部出水，今年台风前的顶面标高均为＋2.0m，平均顶面宽为4m，这一事实情况贵方、监理及业主全部已很清楚。北坝北侧1300m的坡角挖泥已完成，护底块石已抛填完，并且通过监理验收，这就体现出北坝的抛石坡度比已基本完成；海上明渠工程在台风以后，贵方与我方进行了实测，用常规的此类工程的测量方式方法，实测出的结果与监测单位的测量数据存在较大差距，我方认为应三方就此测量结果一起商讨。3.关于临时围堰项目，时至今日我方和贵方没有施工合同，是贵方的全部责任。我方多次口头及书面提出签订合同，贵方一直没有接受，而只促使我方尽快施工，对于测量的结果和设计图纸方量有较大差距，和贵方给我方的报价清单里的方量差距较大，我方不予认可。4.贵方至今没有支付已结算完成的2018年7月份的工程尾款，2018年8月份的工程产值贵方至今没有给予结算，而强调我方尽快结算完成退场，我方认为不妥。

2018年12月，中铁建公司委托天津水运工程勘察设计院，对东营港海域取水明渠挡沙堤项目地形进行测量出具《技术报告》。具体测量内容为：对南、北挡沙堤以及临时围堰已抛石区域进行地形测量，调查抛石区域，计算抛石量；对挡沙堤两侧泥面进行地形测量，计算清淤量。方量计算部分载明：抛石方量分四部分计算：临时围堰抛石量、南北挡沙堤抛石量、临时围堰抛石挤淤沉降量及北挡沙堤抛石挤淤沉降方量；清淤方量分两部分计算：南北挡沙堤外侧清淤方量、两挡沙堤之间渠内清淤方量。两次测图时间间隔太长，且在此期间两堤有抛石施工，南北两挡沙堤的内侧、外侧存在挤淤、冲淤和回淤的情况，此次计算的清淤方量未考虑淤积和回填的影响，其计算结果仅供各参建单位参考。《技术报告》统计：案涉工程抛石方量总计326253.72m3，清淤方量总计125936.3m3。

本院2019年7月29日作出（2019）鲁72民初216号原告北舰公司与被告国恩公司、被告市政公司、被告中铁建公司航道、港口疏浚合同纠纷一案民事判决，根据查明的事实作出如下认定：涉案工程虽未经竣工验收，但国恩公司未提交证据证明质量不合格，中铁建公司在给市政公司、国恩公司《关于解除合同并办理退场结算的函》中，也未对工程质量提出异议，且在该工程上进行了覆盖施工。国恩公司主张市政公司把从中铁建公司处分包的工程全部转包给国恩公司，市政公司对此未予辩解，而国恩公司没有建筑工程施工资质；国恩公司又将其中挖泥工程分包给北舰公司，北舰公司完成了本案争议的挖泥清淤施工活动和北堤围堰工程。国恩公司将涉案工程分包给北舰公司的行为属违法分包，国恩公司与北舰公司之间的施工合同为无效合同。关于北舰公司完成的挖泥、吹填施工工程款的认定。本院认为，北舰公司和国恩公司签订的《工程施工分包合同》第六条约定，暂定明渠及堤脚挖运、吹填均约为30万方，具体工程量按国恩公司技术要求及双方测定的浚前水深图为依据，月计量按国恩公司每月进行的中间测图计算、核定北舰公司当月完成的工程量。国恩公司对北舰公司提交的浚前图及技术交底文件真实性不予认可，但未提交合同约定的浚前水深图，双方庭审中均承认未及时进行月计量核算月工程量并按月付款。根据国恩公司提交的微信聊天记录可知，国恩公司职工姚学晖与中铁建公司职工王超在2018年10月11日，就挖泥27.6万方要求中铁建公司予以确认，加上中铁建公司已确认的2万方，共计29.6万方，与北舰公司提交的转款证明和工程结算单确认的工程量吻合，与上述合同第六条约定的挖运、吹填均约为30万方的工程量基本吻合。刘国孝代表国恩公司确定的北舰公司完成的挖运、吹填工程量与合同约定、双方微信确认基本一致，可以作为北舰公司主张的其完成工程量的依据。上述证据确定的工程单价与《工程施工分包合同》第七条对工程单价的约定一致，系双方真实意思表示，本院认定上述证据有效，应当据此计算工程价款。北舰公司与国恩公司签订《工程施工分包合同》，对东营港大唐电厂取水明渠堤角进行挖泥、清淤并实际进行了施工；虽未签订书面合同，北舰公司还实施了北堤围堰工程。关于北舰公司完成的北堤围堰施工工程款的认定。本院认为，国恩公司与北舰公司虽未签订书面合同，但在中铁建公司委托天津水运工程勘察设计院所做的技术报告、市政公司、国恩公司分别给中铁建公司出具的《关于工程结算的函》、国恩公司与北舰公司签订的《工程施工分包合同》中，均提及该工程，可以证明该工程确实存在。关于市政公司是否应对北堤围堰工程欠款承担连带责任。国恩公司主张，该工程系国恩公司直接从中铁建公司处确认工程量，系中铁建公司直接向国恩公司下达指令，国恩公司提交了分包工程结算工程量确认单和六份现场签证单等证据，但该证据系复印件，中铁建公司不认可其真实性，国恩公司的主张证据不足。中铁建公司提交了国恩公司和市政公司针对《解除合同通知书》的回函，国恩公司认可其回函的真实性，市政公司的回函中记载有“4.关于临时围堰项目，时至今日我方和贵方没有施工合同，是贵方的全部责任。我方多次口头及书面提出签订合同，贵方一直没有接受”的内容，中铁建公司提交的“关于对青岛第一市政公司付款情况的说明”有“上述工程款涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装等施工内容”的记载。本院据此认定，中铁建公司将北堤围堰工程分包给市政公司，市政公司与中铁建公司具有事实合同关系，是北堤围堰工程的承包人，应当在未付款范围内，对国恩公司的付款义务承担连带责任。综上认定，国恩公司欠付北舰公司挖泥工程款为444万元，吹填工程款为473.6万元，合计917.6万元（不含税），扣除国恩公司已支付的60万元，国恩公司欠付北舰公司挖泥款857.6万元（不含税）；国恩公司欠付北舰公司北堤围堰款1148967.3元（不含税）。本院于2019年7月29日作出（2019）鲁72民初216号民事判决：国恩公司向北舰公司支付9724967.3元（不含税）及利息；市政公司在7364967.3元（不含税）范围内对国恩公司的给付义务承担连带责任；中铁建公司在3793629.6元（不含税）范围内对国恩公司的给付义务承担连带责任。

山东省高级人民法院（2019）鲁民终2854号上诉人市政公司、中铁建公司与被上诉人北舰公司、国恩公司航道、港口疏浚合同纠纷一案的生效民事判决认为，市政公司与中铁建公司签订的《工程分包合同》第十四条第7项约定，禁止市政公司将分包工程进行再分包或转包。在本案一审期间，国恩公司自认其没有施工资质，主张市政公司将工程全部转包给了国恩公司，市政公司对此没有抗辩。同时，北舰公司为案涉工程实际投入资金、材料和劳力，最终完成了施工完成涉案工程，故一审法院认定北舰公司系案涉工程实际施工人，并无不当，予以维持。中铁建公司将北堤围堰工程分包给市政公司，市政公司与中铁建公司具有事实合同关系，理由如下：一是中铁建公司所提交的市政公司针对《解除合同通知书》的回函内容：“4.关于临时围堰项目，时至今日我方和贵方没有施工合同，是贵方的全部责任。我方多次口头及书面提出签订合同，贵方一直没有接受”，国恩公司该函的真实性予以认可。二是中铁建公司提交的“关于对青岛第一市政公司付款情况的说明”有“上述工程款涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装等施工内容”的记载。一审法院根据以上事实认定市政公司系北堤围堰工程的承包人，应当在未付款范围内对国恩公司的付款义务承担连带责任，并无不当，本院予以维持。山东省高级人民法院于2020年3月13日作出（2019）鲁民终2854号民事判决维持（2019）鲁72民初216号民事判决。

山东省高级人民法院（2020）鲁民终3186号上诉国恩公司与被上诉人中铁建公司建设工程施工合同纠纷一案认定以下事实：关于扭王字块供货量及金额，在国恩公司没有提供有效证据的情况下，一审法院根据中铁建公司提供的《现场物资签收单》作为依据，认定国恩公司直接供应扭王字块192.4立方米，税后金额112554元，另根据王玉国、银海公司出具的《说明书》《承诺书》等，认定8545000元对应的13937.54立方米扭王字块亦为国恩公司供应物料。但根据国恩公司二审中提供的《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》原件显示，国恩公司向中铁建公司直接供应扭王字块21138.1立方米，税后总金额为12332208.5元，与王玉国、银海公司证明的其余供货数量及价值相加，国恩公司共向中铁建公司供应扭王字块35075.64立方米，税后金额20877208.5元。国恩公司在履行《物资买卖合同》过程中，共向中铁建公司供应土工布11900平方米，税后金额73791.9元；乱石367256立方米，税后金额为29617155.74元。扭王字块35075.64立方米，税后金额20877208.5元。价款总计为50568156.14元。中铁建公司已向国恩公司付款46755000元，欠付货款3813156.14元。另，根据一审法院认定的中铁建公司在本案中关于增值税差承担的承诺，中铁建公司须向国恩公司支付增值税差2608694.03元。上述计算所得，中铁建公司应向国恩公司支付货款和增值税差共计6421850.17元。山东省高级人民法院于2021年3月5日作出（2020）鲁民终3186号民事判决：撤销本院（2020）鲁72民初786号民事判决；中铁建公司国恩公司支付货款及增值税差6421850.17元。

山东省高级人民法院2020年7月9日作出的（2020）鲁民终1385号上诉人国恩公司与被上诉人东营银航港务工程有限公司（以下简称“银航公司”）、中铁建公司建设工程施工合同纠纷一案认定以下事实：2017年七八月份，国恩与中铁建公司签订编号为03大唐WZCG2017071804《物资买卖合同》，约定由国恩公司向中铁建公司供应乱石、扭王字块体、胸墙预制块等工程物资，交货地为大唐东营2×1000MW新建工程取排水项目施工现场，所有材料卸料工作及费用由国恩公司承担，验收时间及手段为货到当天验收和抽检。2018年2月，国恩公司作为合同甲方与合同乙方银航公司签订《扭王字块预制运输安装工程合同协议书》，约定：工程名称为大唐东营2×1000MW新建工程取水工程；工程地点为山东省东营市河口区东营港经济开发区；预制地点为国恩公司指定预制场；收货地点为大唐东营2×1000MW新建工程取水工程扭王字块安装现场；工程承包范围：扭王字块预制运输安装（包人工、材料、模板、机械）；开工日期2018年3月1日，竣工日期2018年10月20日。协议还约定了施工工期及进度、质量验收标准及要求、工程结算、支付比例等内容。《扭王字块明细表（截止时间2018年11月10日）》记载：截止至2018年11月10日，国恩公司委托东营银航公司等公司在三个不同的预制厂预制出了三吨的扭王字块14451块、五吨的扭王字块15545块、十吨的扭王字块374块。判决认定：银航公司与国恩公司签订了《扭王字块预制运输安装工程合同协议书》，银航公司按照发包单位国恩公司的要求实施了扭王字块预制、运输、安装工程，双方之间形成了建设工程合同关系。

中铁建公司分别于2018年8月7日、2018年8月29日、2018年10月19日、2022年1月29日向市政公司支付工程款80万元、72万元、95万元、20万元，2017年11月30日中铁建公司以电子银行承兑汇票的方式向市政公司支付2352052元，市政公司直接背书转让给国恩公司，以上共计5022052元。

市政公司向国恩公司支付工程款：2017年12月22日支付2352052元，2018年8月17日支付763546.07元，2018年9月3日支付720000元，2018年11月1日支付950000元，共计4785598.07元。

本院于2020年9月8日作出（2020）鲁72执272号执行通知书，为执行已生效（2019）鲁民终2854号生效民事判决，于2020年9月10日扣划市政公司7441010.3元，包括案款7364967.3元和执行费76043元。

市政公司与国浩律师（青岛）事务所签订《民事案件委托代理合同》，委托其代理（2019）鲁民终2854号案，支付律师费238000元，并缴纳上诉费101513元。市政公司与山东众成清泰（青岛）事务所签订《委托代理合同》，委托其代理（2022）鲁72民初329号原告山东宝君安建设工程有限公司与被告国恩公司、市政公司、中铁建公司、大唐公司建设工程合同纠纷一案，支付律师费200000元。

另查明，山东省高级人民法院2022年3月16日作出的（2022）鲁民终16号上诉人中铁建公司与被上诉人国恩公司船坞、码头建造合同纠纷生效民事判决认定以下事实：2018年11月29日，中铁建公司与国恩公司共同清点了存放在东港村预制场、仙河镇预制场、招远市预制场的扭王字块，双方工作人员在《扭王字块明细表（截止时间2018年11月10日）》签字确认存放在上述三个预制场的3t规格的扭王字块总量为14451，5t规格的扭王字块总量为15545，10t规格的扭王字块总量为374，以上合计30370。二审中，中铁建公司与国恩公司均确认3t规格的扭王字块块数与立方米的转化方式为3t块数×1.3立方每块，5t规格的扭王字块块数与立方米的转化方式为5t块数×2.174立方每块，10t规格的扭王字块块数与立方米的转化方式为10t块数×4.349立方每块。

以上事实，均有相关证据在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中国恩公司与市政公司之间履行《工程施工分（承）包合同》、《合作协议书》的法律事实自《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前持续至施行后，解决本案纠纷应适用《民法典》。

国恩公司与市政公司签订《工程施工分（承）包合同》和《合作协议书》，约定工程内容为海上抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工膜及土工布安装、挖泥等，国恩公司就案涉抛石理坡、扭王体块安装、土工布铺设、临时围堰、挖泥吹填工程款等请求市政公司、中铁建公司承担责任。根据各方诉辩主张，本案争议的焦点主要有：一、国恩公司是否对案涉抛石理坡、扭王体块安装、土工布铺设、临时围堰、挖泥吹填等工程进行实际施工，其主张的工程量及向市政公司主张的工程款及利息应否得到支持；二、中铁建公司是否应承担连带责任。

焦点一，国恩公司是否对案涉抛石理坡、扭王体块安装、土工布铺设、临时围堰、挖泥吹填等工程进行实际施工，其主张的工程量及向市政公司主张的工程款及利息应否得到支持。

本案工程发包人为大唐公司，总包方为中铁建公司，中铁建公司将大唐东营项目海域取水堤及陆域抛石挤淤项目包括抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工布铺设、土工膜铺设、土工格栅铺设、挖泥等工程分包给市政公司，市政公司把从中铁建公司处分包的工程包括海上抛石理坡、扭王体安装、胸墙安装、土工膜及土工布安装、挖泥等全部转包给国恩公司。本案中各方均未提交案涉工程经竣工验收的证据，但也未提交证据证明案涉工程质量不合格，中铁建公司在给市政公司、国恩公司《关于解除合同并办理退场结算的函》中，也未对工程质量提出异议，且在该工程上进行了覆盖施工。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程解释》）第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。市政公司把从中铁建公司处分包的工程全部转包给国恩公司，该行为属违法分包，市政公司与国恩公司之间的《工程施工分（承）包合同》和《合作协议书》为无效合同。

《民法典》第一百五十五条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。市政公司与国恩公司签订的《工程施工分（承）包合同》和《合作协议书》均因无效自始不具有法律约束力。《建设工程解释》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程无证据证明对质量提出异议且涉案工程已覆盖施工，根据上述法律规定，市政公司与国恩公司之间的工程分包合同无效，市政公司应参照国恩公司实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿国恩公司。

国恩公司在本案中主张的工程款为大唐东营2x1000MW新建工程海水取排水工程中的抛石理坡、扭王字块安装、土工布铺设、挖泥吹填清淤、临时围堰的工程项目工程款，对于市政公司应否向国恩公司支付其主张的上述工程款及数额，本院逐项认定如下：

1.抛石理坡工程。

抛石理坡工程系市政公司分包自中铁建公司后通过《工程施工分（承）包合同》和《合作协议书》全部转包给国恩公司，市政公司未提交证据证明其对该项工程实际施工。

关于抛石施工人。中铁建公司于2018年8月至10月向市政公司支付工程款247万元，涉及海域明渠工程中的抛石、挖泥等以及临时围堰工程中的抛石、T型块安装、陆域抛石挤淤等施工内容和项目，在中铁建公司委托天津水运工程勘察设计院所做的《技术报告》、市政公司、国恩公司分别给中铁建公司出具的《关于工程结算的函》均提及该工程，而市政公司将案涉工程全部转包给国恩公司，市政公司未提交证据证明其对该抛石工程实际施工，中铁建公司也未提交证据证明抛石工程实际施工人的证据，但提出抗辩称，在与国恩公司的《物资买卖合同》约定了“所有材料卸料工作及费用由国恩公司承担”，此处约定的“所有材料卸料工作”即为抛石施工，产生的费用应由国恩公司自行承担。在中铁建公司与市政公司的分包合同、市政公司与国恩公司的分包合同中均约定了“抛石理坡”工程内容，中铁建公司未提交证据证明《物资买卖合同》中约定的“所有材料卸料工作”即为工程分包合同中的“抛石理坡”工程，对中铁建公司的该抗辩理由，本院不予采纳，本院认定国恩公司实施了案涉工程中抛石施工作业，是抛石工程的施工人。

关于抛石工程量，2018年4月4日《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》（2017年7月1日-2017年11月25日）和2018年8月11日《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》（2018年6月21日-2018年7月10日）确认国恩公司实际交付乱石共计367256立方米，已生效的（2020）鲁民终3186号生效民事判决对国恩公司向中铁建公司供应的上述乱石方量亦予以认定；中铁建公司抗辩称应以天津水运工程勘察设计院出具《技术报告》中统计的抛石方量326253.72立方米为依据计算工程量，市政公司与国恩公司对此均有异议。本院认为，市政公司与国恩公司签订的分包合同约定的抛石理坡工量为50万立方米，国恩公司交付的乱石方量更接近于合同约定工程量且为实际交付数量，故本院认定国恩公司抛石工程量以其实际交付为依据计算工程款，市政公司与国恩公司分包合同约定的抛石理坡单价为16.335元/立方米，故市政公司应向国恩公司补偿抛石工程款5999126.76元（16.335元/立方米×367256立方米）。

2.扭王字块安装工程。

扭王字块安装工程系市政公司分包自中铁建公司后通过《工程施工分（承）包合同》和《合作协议书》全部转包给国恩公司，市政公司未提交证据证明其对该项工程实际施工。

关于扭王字块安装工程施工人。已经生效的（2020）鲁民终3186号生效判决认定，国恩公司向中铁建公司直接供应扭王字块21138.1立方米，银航公司提供13937.54立方米扭王字块亦为国恩公司供应物料，国恩公司共向中铁建公司供应扭王字块35075.64立方米。山东省高级人民法院（2020）鲁民终1385号生效民事判决认定银航公司提供并安装扭王字块，本院认定银航公司提供的13937.54立方米扭王字块安装施工人是银航公司，国恩公司非该13937.54立方米扭王字块安装施工人。对于国恩公司直接向中铁建公司供应的21138.1立方米扭王字块，市政公司、中铁建公司未提交证据证明安装施工人情况，本院认定国恩公司是21138.1立方米扭王字块的安装施工人。

市政公司与国恩公司分包合同约定的安装扭王字块单价为63.36元/块。

根据山东省高级人民法院（2022）鲁民终16号生效民事判决认定事实，3T规格的扭王字块块数与立方米的转化方式为3T块数×1.3立方每块，5T规格的扭王字块块数与立方米的转化方式为5T块数×2.174立方每块，10T规格的扭王字块块数与立方米的转化方式为10T块数×4.349立方每块。

本案中《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》（2017年7月1日-2017年11月25日）（2018年6月21日-2018年7月10日）中载明，国恩公司向中铁建公司交付安装3T扭王字块4312.1方，3T/5T扭王字块10110方，6716方未标注规格。国恩公司未明确主张并且也未提交证据证明10110方和6716方的扭王字块所对应的规格，且市政公司与国恩公司分包合同约定的安装扭王字块单价为63.36元/块也未明确是何种规格的扭王字块，故本院酌定国恩公司交付安装的10110方和6716方扭王字块取中间规格为5T规格扭王字块。

综上计算如下：3T扭王字块3317块（4312.1方/1.3）,5T扭王字块7740块[（10110方＋6716方）/2.174]，安装扭王字块工程款为63.36元/块×（3317块＋7740块）=700571.52元。故市政公司应向国恩公司补偿扭王体块安装工程款700571.52元。

3.土工布铺设工程。

土工布铺设工程系市政公司分包自中铁建公司后通过《工程施工分（承）包合同》和《合作协议书》全部转包给国恩公司，中铁建公司与市政公司、市政公司与国恩公司之间的工程分包合同均包括“土工布铺设、安装”，市政公司、中铁建公司均未提交土工布铺设工程实际铺设安装人的证据，且均未对案涉工程质量提出异议并已覆盖施工，故本院认定国恩公司为案涉工程土工布铺设工程安装施工人。

山东省高级人民法院（2020）鲁民终3186号生效民事判决认定，国恩公司在履行《物资买卖合同》过程中，共向中铁建公司供应土工布11900平方米，市政公司与国恩公司分包合同约定土工布铺设单价为7.92元/平方米，故市政公司应向国恩公司补偿土工布铺设工程款94248元（7.92元/平方米×11900平方米）。

4.挖泥吹填工程。

挖泥工程系市政公司分包自中铁建公司后通过《工程施工分（承）包合同》和《合作协议书》全部转包给国恩公司，国恩公司没有建筑工程施工资质，与北舰公司签订《工程施工分包合同》，将挖泥工程分包给北舰公司，北舰公司完成了挖泥清淤施工，是挖泥清淤工程的实际施工人，生效民事判决判令国恩公司向北舰公司支付挖泥吹填工程款。

关于挖泥吹填工程款的计算，国恩公司主张的单价31元/立方米是其与北舰公司约定的挖泥吹填的合同单价，根据《建设工程解释》的规定，不应以此为依据计算市政公司应向国恩公司补偿的挖泥工程款，应以市政公司与国恩公司分包合同约定20.79元/立方米为单价计算工程款。

关于挖泥工程量，本院（2019）鲁72民初216号生效民事判决认定北舰公司完成的挖泥吹填工程量是29.6万方，北舰公司是案涉挖泥工程的实际施工人，本案各方均未提交证据证明挖泥工程存在其他实际施工人，故本院认定案涉挖泥工程的工程量为29.6万立方米。中铁建公司提出抗辩称，其委托天津水运工程勘察设计院出具《技术报告》认定挖泥方量为125936.3立方米，应以此为挖泥工程量进行计算。经查，《技术报告》载明了计算清淤方量时两次测图时间间隔太长，且在此期间两堤有抛石施工，南北两挡沙堤的内侧、外侧存在挤淤、冲淤和回淤的情况，此次计算的清淤方量未考虑淤积和回填的影响，其计算结果仅供各参建单位参考，报告统计的抛石方量为326253.72立方米，“清淤”和“抛石”方量数据差距较大，且市政公司与国恩公司分包合同约定的挖泥工程量为378340.96立方米，生效民事判决认定的挖泥工程量更接近于合同约定的工程量，故本院对中铁建公司的上述抗辩理由不予采纳。

综上，市政公司应向国恩公司补偿挖泥吹填工程款6153840元（20.79元/立方米×29.6万立方米）。

5.临时围堰工程。

中铁建公司将临时围堰工程分包给市政公司，未签订书面合同，市政公司与中铁建公司具有事实合同关系，是临时围堰工程的承包人，北舰公司实际完成临时围堰工程，是临时围堰工程的实际施工人，生效民事判决判令国恩公司向北舰公司支付挖泥吹填工程款。国恩公司与市政公司存在事实合同关系，市政公司将与其具有事实合同关系的中铁建公司处分包的临时围堰工程全部转包给国恩公司，该行为同样属违法分包，市政公司与国恩公司之间关于临时围堰工程事实合同法律关系，亦为无效合同。

中铁建公司与市政公司、市政公司与国恩公司之间均为事实合同法律关系，各方未签订书面工程分包合同对临时围堰工程单价等进行约定。关于临时围堰工程量，中铁建公司委托天津水运工程勘察设计院对案涉工程出具的《技术报告》明确载明了测量内容包括对南、北挡沙堤以及临时围堰已抛石区域进行地形测量，调查抛石区域，计算抛石量；方量计算部分载明了抛石方量包括临时围堰抛石量等，抛石方量总计326253.72立方米，在上述第1项抛石理坡工程款部分已进行计算，故国恩公司主张的临时围堰工程款不应再进行重复计算。

综上，市政公司应向国恩公司补偿抛石理坡工程款、扭王字块安装工程款、土工布铺设工程款、挖泥吹填工程款共计12947786.28元。市政公司于2017年12月22日至2018年11月1日已向国恩公司支付工程款共计4785598.07元，本院为执行已生效（2019）鲁民终2854号生效民事判决，以2020年9月8日作出的（2020）鲁72执272号执行通知书，于2020年9月10日扣划市政公司7441010.3元，包括案款7364967.3元和执行费76043元，上述市政公司已向国恩公司支付的工程款4785598.07元和承担连带债务7364967.3元应予扣减，经扣减后为797220.91元，市政公司应向国恩公司补偿工程款共计797220.91元。

国恩公司请求市政公司支付自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。《建设工程解释》第二十五条规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。故国恩公司支付利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

市政公司提出抗辩称，国恩公司未向市政公司提交其与中铁建公司确认的已完工工程量，且未按照《合作协议书》第十条约定向市政公司提交结算报告及完整的结算资料，导致案涉工程至今未结算，后果应由国恩公司承担，且国恩公司向市政公司承诺，负责合同解除的谈判、协商工作，负责与中铁建公司确认已完工工程量，并对质量负责，承担因合同解除造成的一切损失。本院认为，《合作协议书》已被认定为无效合同，自始没有法律约束力，且国恩公司与中铁建公司不存在直接的工程分包合同法律关系，市政公司上述抗辩理由，本院不予采纳。

焦点二，中铁建公司是否应承担连带责任。

案涉工程发包人为大唐公司，总包方为中铁建公司，中铁建公司将大唐东营项目海域取水堤及陆域抛石挤淤项目工程分包给市政公司，市政公司把从中铁建公司处分包的工程全部违法转包给国恩公司，在多层转包或违法分包的情况下，国恩公司只可以要求与其有直接合同关系的转包人或违法分包人对工程欠款承担付款责任，不应突破合同相对性原则向与其没有直接合同关系的中铁建公司主张工程款，中铁建公司无需对市政公司欠付国恩公司的工程款承担责任。故国恩公司请求中铁建公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下：

一、被告青岛第一市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛国恩建设管理有限公司支付797220.91元；

二、驳回原告青岛国恩建设管理有限公司对被告中国铁建港航局集团有限公司的诉讼请求；

三、驳回原告青岛国恩建设管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告青岛第一市政工程有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费131382.00元，由原告青岛国恩建设管理有限公司负担125647.00元，被告青岛第一市政工程有限公司负担5735.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省高级人民法院在线提交上诉状。

审　判　长　　王　欣

人民陪审员　　李长新

人民陪审员　　王　军

二〇二二年十一月九日

法官　助理　　葛晓琳

书　记　员　　郎晓琳