**、中山市雅景房地产开发有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终9403号

上诉人（原审原告）：**，男，1983年7月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：潘雪英，广东泰力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市雅景房地产开发有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区凯茵新城A04区雅豪坊3幢C15卡之二，统一社会信用代码9144200056827336XG。

法定代表人：林子栋，该公司经理。

委托诉讼代理人：包其冰，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周水兰，女，该公司工作人员。

上诉人**因与被上诉人中山市雅景房地产开发有限公司（以下简称雅景公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.确认雅景公司出具的《解除劳动合同关系通知》无效；2.雅景公司继续履行双方于2019年9月16日签署的《劳动合同》；3.雅景公司支付**2020年4月份工资24138元（从2020年4月9日至4月30日）、2020年5月份工资35000元、2020年6月份工资35000元、2020年7月份工资35000元及自2020年8月1日起按35000元/月支付工资；4.雅景公司支付**应休未休年休假6天工资28965.52元。以上金额合计：158103.6元。若是二审法院审理认为本案不适宜继续履行劳动合同，则**主张雅景公司承担违法解除劳动合同的责任。即雅景公司应当支付**：1.2020年4月9日至4月20日工资24138元；2.应休未休年休假6天工资28965.52元；3.解除劳动合同代通知金35000元；4.经济赔偿金70000元。以上共计：158103.52元。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律严重错误。**于2019年9月16日入职雅景公司，担任资深投资分析经理一职。**每天上班8小时以上，每周上班五天，**月平均工资为35000元。**在职期间，雅景公司与**签订劳动合同，约定**的工资标准为35000元/月。**为湖北武汉市人，2020年春节前回武汉市探亲，后因新冠疫情滞留在武汉市，**在雅景公司复工复产后一直居家提供工作。2020年4月8日，武汉市解除离汉离鄂通道管控措施，雅景公司于2020年4月8日当天电话通知**暂时不要返回中山。2020年4月20日，**收到雅景公司邮寄的《解除劳动关系通知》，通知**合同终止日为2020年4月9日。雅景公司以**来自武汉地区为由主张解除劳动关系，明显违反了最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一)》的通知的相关要求，**现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，要求雅景公司继续履行劳动合同，并支付**被违法解除劳动关系期间的工资。截至2020年4月，**尚有48小时即6天年休假未休，雅景公司依法应当支付原未休年休假工资。二、一审法院认定事实严重错误。1.一审未对雅景公司考核**的前因后果进行全面审查。雅景公司对**的考核完全系雅景公司单方面捏造的事实，**一审已经明确如下法律事实情况。（1）考核年度2019,绩效等级C。由此可见，雅景公司对于**的考核时间段为2019年。**于2019年9月16日入职，试用期至2019年12月15日，即2019年**的工作时间均属于试用期。**已顺利通过试用期并转为正式员工，已经证明**符合录用条件,最为重要的是**在工作期间为雅景公司获取了茂南129亩产城项目，**提供的《员工绩效面谈记录》第6行“获取茂南129亩产城项目”均有清晰载明，系非常突出的业绩体现，雅景公司几乎没有其他员工的业绩可以相提并论。（2）根据雅景公司提交的《员工绩效管理办法》5.4条规定，员工绩效考核登记主要应用于奖金计发，绩效结果对应个人绩效奖金系数。**在2019年期间，均是按劳动合同第四条约定足额收取基本工资、月固定奖金及绩效奖金。雅景公司全额发放绩效奖金，充分证明**在2019年并不存在考核不达标的情况。（3）雅景公司提交《员工绩效面谈记录表》，该表格为雅景公司单方拟制，事实上根本没有与**进行任何形式的面谈，里面载明的事项非常模糊，没有任何一项具体化，纯属雅景公司的恶意捏造。（4）雅景公司对**2020年1月-3月的绩效考核不具任何实际意义。**岗位为资深投资分析经理，主要工作是对外的，属于对外拓展。武汉于2020年1月23日封城，于2020年4月8日解封，该时间段**只能每天呆家寸步不移，根本无法踏出房门一步，无法开展实际性工作及体现实质工作成果。除了一些能在电脑上完成的工作外，无法与外人接触，投资类业务是重大项目，无法简单通过电话微信就能成交。请二审依法认定上述事实，综合考虑雅景公司考核**的解除劳动合同的真实意图。2.一审未认定雅景公司的规章制度制定过程为违法的事实。雅景公司提供的规章制度，并未经过民主制定程序，程序不合法。3.一审未认定雅景公司单方解除劳动合同程序违法的事实。雅景公司在单方解除劳动合同前没有事先将理由通知工会并听取工会意见，最后处理结果也没有书面通知工会，雅景公司解除劳动合同事项，没有履行两次通知的义务。4.一审对违法解除劳动合同的时间认定错误。雅景公司虽然在2020年4月8日电话告知**暂时不要回来公司，但是始终没有明确与**解除劳动合同关系的事实，**、雅景公司之间依然存在劳动合同关系，直至2020年4月20日，**收取雅景公司出具的《解除劳动合同关系通知》后方知道雅景公司违法解除劳动合同关系。《解除劳动合同关系通知》的时间应认定为2020年4月20日。5.一审对年休假时间的事实认定错误。雅景公司的0A系统显示清楚明确，剩余年假48小时，上述时间并不是**2020年整年应享受的年休假时间，而是**自入职雅景公司工作以来，累计未休的年休假天数为6天。其中，0A系统显示“这是您加入雅居乐集团的第213天”，充分说明了年假48小时的时间是**累计工作时间计算的。6.一审对雅景公司已支付款项性质认定错误，雅景公司并未支付**代通知金及经济补偿金。首先，根据劳动合同第四条约定，雅景公司支付应支付给**的有基本工资、月固定奖金、绩效奖金、年度奖金等项目。其中在2019年试用期间，**为雅景公司获取茂南129亩产城项目，该项目意义巨大，雅景公司额外给予**项目奖金为2020年1月23日支付的款项。2020年5月9日支付的款项为2020年4月1日至4月9日工资及年度奖金。至于雅景公司支付款项载明为工资，不在**的控制范围，款项性质的证明材料应由雅景公司进行举证。其次，雅景公司作为支付款项的发放方，在摘要中载明为工资，现在产生争议的情况诉称为代通知金及经济补偿金，完全系为逃避责任的谎称，依法应承担不利后果。三、一审法院对于雅景公司违法解除劳动合同适用法律错误。1.雅景公司解除劳动合同真实理由是**来自疫情相对严重的地区。雅景公司解除劳动合同时间与武汉解封时间相吻合。**于2020年春节假期回武汉老家，武汉于2020年4月8日解封，雅景公司并于当天电话联系**，告知暂时不要回来中山。雅景公司电话意图明确，担心**在武汉解封的第一时间回来中山，带来负面影响。雅景公司在电话通知**后同时着手准备与**解除劳动合同事项，继而在2020年4月17日邮寄《解除劳动关系通知》给**，**于2020年4月20日收取上述通知。若不是因为**来自疫情严重地区，雅景公司如果执意要解除劳动合同，可以选择在其他任何时间点，本案选择的时间点与武汉解封时间一致，雅景公司只是表面上采取其他理由，而真实理由是**来自疫情严重地区。上述客观事实，请二审法院综合考虑并予以明查。2.雅景公司在形式上以**不能胜任工作为由解除劳动合同不成立，依法对**不产生法律效力。首先，雅景公司提供的规章制度不合法，并未经过民主制定程序，程序不合法。其次，雅景公司没有根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同。3.雅景公司依法负有在单方解除劳动合同前事先将理由通知工会并听取工会意见的义务，最后将处理结果书面通知工会，雅景公司就解除劳动合同事项，应当履行两次通知的义务。雅景公司没有履行上述义务，违反单方解除劳动合同的程序，属违法解除，应当按经济补偿标准的二倍向**支付赔偿金。4.雅景公司违法解除劳动合同关系，**有权选择继续履行劳动合同或者要求雅景公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，选择权在于**。首先，根据最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》的通知第四条规定，雅景公司解除劳动合同的各种行为表现，均充分证明雅景公司解除劳动合同的真实意图是**来自疫情相对严重地区，雅景公司解除劳动合同的主张应当不予支持。其次，根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知第10条规定，雅景公司应当承担违法解除劳动合同的法律责任。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，雅景公司违法解除劳动合同，**有选择继续履行劳动合同或者要求支付赔偿金的权利，选择权在**而不在雅景公司。**首先选择继续履行劳动合同义务，若是法院审理认为不适合继续履行劳动合同的，**可以退一步主张雅景公司承担违法解除劳动合同的责任。因此，雅景公司违法解除劳动合同事实清楚，证据充分，请二审法院依法予以认定。综上所述，本案事实清楚明确，法律依据充分，请二审法院依法作出公平公正的判决，支持**的全部上诉请求。

雅景公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。

**向一审法院起诉请求：1.确认雅景公司出具的解除劳动关系通知无效；2.雅景公司继续履行双方于2019年9月16日签署的劳动合同；3.雅景公司向**支付2020年4月工资24138元（从4月9日至4月30日共15个工作日，35000元/月÷21.75天＝1609.2元/天×15天＝24138元）、2020年5月工资35000元、2020年6月工资35000元、2020年7月工资35000元及自2020年8月1日起按35000元/月支付工资；4.雅景公司向**支付应休未休年假6天工资28965.52元（1609.2元/天×6天×300%＝28965.6元）。一审诉讼中，**主张，若法院审理认定本案不适宜继续履行劳动合同，**则主张雅景公司承担违法解除劳动合同的责任，即雅景公司向**支付：1.2020年4月9日至4月20日工资24138元（从4月9日至4月30日共15个工作日，35000元/月÷21.75天＝1609.2元/天×15天＝24138元）；2.应休未休年休假6天工资28965.52元（1609.2元/天×6天×300%＝28965.6元）；3.解除劳动合同代通知金35000元（35000元/月×1个月）；4.经济赔偿金70000元（35000元/月×2个月）。

一审法院认定事实：2019年9月16日,雅景公司（甲方、公司）与**（乙方、职工）签订劳动合同，该合同约定：乙方入职甲方工作的时间为2019年9月16日。合同期限为固定期限，从2019年9月16日起至2022年12月31日止。其中试用期从2019年9月16日起至2019年12月15日止。乙方担任甲方产城事业部部门资深投资分析经理类职位。工作时间实行标准工时制，每周工作5天，每天上班7.5小时。按计时工资形式计薪，由固薪（月薪）和浮动薪酬（年度奖金）两部分组成，转正后基本工资每月18621元，月固定奖金12879元，绩效奖金每月3500元。其中，绩效奖金为变动奖金，公司有权根据员工工作表现决定具体发放额。浮动薪酬（年度奖金）的基准值相当于固薪42.8%，且需结合公司当年经营业绩、部门业绩、个人业绩及出勤率浮动。该合同还约定了其他事项。

2020年4月17日，雅景公司向**邮寄解除劳动关系通知，该通知载明：之前已通过电话与您沟通，现以书面方式通知您：公司对您的工作成果及表现进行评估，认为您未能达到岗位能力要求，不再适合担任资深投资分析经理的职位。经公司研究，决定与您解除劳动合同关系，公司将按劳动法规定办理相关离职手续。解除时间：合同终止日为2020年4月9日。**于2020年4月20日签收该通知。

一审法院另查明，一审庭审中，**称，雅景公司以其来自武汉为由违法解除劳动合同。雅景公司对此不予确认，辩称其与**解除劳动关系的原因在于**工作绩效不良，工作表现与岗位存在差距，不能达到岗位要求。雅景公司为证明其辩解意见，向一审法院提供员工绩效管理办法、制度阅读签收单、绩效面谈记录表及月绩效表予以佐证。根据雅景公司员工绩效管理办法规定，员工年度绩效等级结果连续两年为C或者一次等级为D，公司将与之解除劳动合同关系，一次等级为C的员工，给予3个月观察期，如无改善，公司将与之解除劳动合同关系。制度阅读签收单载明，本人以认真阅读公司相关制度包括但不限于员工手册、福利管理制度、廉政制度、审计制度、考勤管理办法、奖罚制度、管理系统的营运手册、部门规章制度。本人已全面了解以上相关制度，同意以上制度的规定及日后修订，并承诺遵守。**在该签收单上签名确认。员工绩效面谈记录表显示，**2019年度考核等级为C。员工月度绩效目标卡（2020年1月）显示：评分标准：非常棒/标杆（90-100分）、很棒/出彩（80-90分）、可圈可点（70-80分）、无亮点/一般（60-70分）、不符合要求（60分一下）。**本月综合评估得分：67.7分。改进项/工作不足之处反思（评估人填写）：月底工作无实质性成果，需尽快调整，以协助事业部完成KPI为核心业绩目标。员工月度绩效目标卡（2020年2月）显示：本月综合评估得分50.5分。员工月度绩效目标卡（2020年3月）显示：本月综合评估得分：61.5分。改进项/工作不足之处反思（评估人填写）：工作结果汇报不及时，请改进。2020年1-3月，**综合评估平均得分为59.9分。关于应休未休年休假。**主张其应休未休年假共6天，并提供了OA系统个人信息截图，该截图显示：截至2020年4月剩余年假48小时，剩余补休0小时。雅景公司不予确认，辩称系统导出的年休假是没有按照考勤管理办法对年假进行折算，折算后**的年休假是2天（2019年9月16日至2019年12月31日，即2019年入职天数为106天，106÷366×5=1天；2020年1月1日至2020年4月9日，即2020年入职天数为99天，99÷366×5=1天），该2天休假已在2020年2月3日、2020年2月4日进行调休使用。雅景公司为证明其辩解意见，向一审法院提供假期类型与待遇、关于更新春节后上班时间、考勤办法及相关防疫工作的通知截图予以佐证。根据上述证据显示，雅景公司于2020年2月3日在公司门户网站中发布关于更新春节后上班时间、考勤办法及相关防疫工作的通知，该通知载明，2月3日、2月4日用员工自身福利假期集中调休（调休顺序为调休假——2019年年假——2020年年假）。根据考勤管理办法附件1：假期类型与待遇载明，已转正的全体员工的年休假天数为5+N天（N指入职自然年数，其中入职当年取0，且N≥10），入职当年可享年假天数按当年在职时间折算，当年年假应当在次月3月31日前休完。

一审法院再查明，**与雅景公司均确认，雅景公司已足额向**发放2019年9月16日至2020年4月9日期间工资。另，2020年5月9日，雅景公司向**转账64545.7元，雅景公司主张该笔款项是解除劳动合同提前一个月解除合同的代通知金35000元、经济补偿金18621元及2020年4月1日至2020年4月9日期间工资10924.7元。**对此不予确认，其认为上述款项为2020年4月1日至2020年4月9日的工资及2019年年度奖金。雅景公司为反驳**辩解意见，向一审法院提供交易流水等证据，根据该交易流水显示，2020年1月23日，雅景公司向**支付32492.87元，业务摘要为工资，雅景公司辩称上述转账为**2019年年度奖金（平常发工资时间为每月10日）。另，根据《广东省人力资源和社会保障厅关于公布2019年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》显示，文件号：粤人社发﹝2020﹞118号，中山市2019年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为7141元。

一审法院又查明，2020年9月3日，**（申请人）向仲裁委申请仲裁，请求裁决雅景公司（被申请人）支付：1.出具的解除劳动关系通知无效；2.继续履行双方于2019年9月16日签署的劳动合同；3.支付2020年4月份工资24138元、5月份工资35000元、6月份工资35000元、7月份工资35000元及自2020年8月1日起按35000元/月的标准支付工资；4.支付6天应休未休年休假工资28965.52元。2020年11月10日，该会作出中劳人仲案字〔2020〕5611号终局裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人2019年9月16日至2020年4月9日期间未休带薪年休假工资6436.78元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”在该裁决中，**（申请人）诉称“……2010年4月8日，武汉市解除离汉离鄂管控措施，被申请人当天即电话通知申请人不要返回其方上班，拟强行解除与申请人的劳动关系……”**不服该裁决，于2020年2月2日向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。仲裁中，双方均确认，**转正后工资为每月35000元。

一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。关于解除劳动合同关系通知效力问题。用人单位所行使的单方面解除权是一种形成权，无需劳动者作出允诺，该解除权只有在解除决定送达至劳动者之前才可以撤回，其效力自该解除决定送达至劳动者后即发生法律效力。**于2020年4月20日正式收到雅景公司寄送的解除劳动合同通知，雅景公司行使的解除权已对**发生法律效力。据此，**主张雅景公司出具的解除劳动合同关系通知的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于继续履行劳动合同问题。劳动关系具有很强的人身依附性，劳动合同的订立应当遵循平等自愿、协商一致的原则，是否继续履行应当充分考虑双方当事人的意愿。鉴于**已实际离开原工作岗位，雅景公司亦明确不能继续履行双方劳动合同。据此，一审法院不宜认定双方继续履行劳动合同，故，对于**主张继续履行劳动合同的请求，一审法院不予支持。

关于解除劳动合同具体日期问题。雅景公司辩称，雅景公司方于2020年4月8日电话通知**，于2020年4月9日解除劳动关系。**不予确认，主张2020年4月8日，雅景公司确实给**打过电话，只是告知**暂不要返回上班，并没有涉及解除劳动合同的问题。根据本案仲裁裁决书显示，**诉称“……2020年4月8日，武汉市解除离汉离鄂管控措施，被申请人当天即电话通知申请人不要返回其方上班，拟强行解除与申请人的劳动关系……”，据此可见，**在仲裁程序中已自认，于2020年4月8日，**已得知，雅景公司拟强行和**解除劳动合同。结合日常生活经验法则，一审法院采信雅景公司证据，认定双方解除劳动合同的时间为2020年4月9日。鉴于双方已于2020年4月9日解除劳动合同，故，**诉请雅景公司支付2020年4月9日之后劳动报酬的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。

关于应休未休年假工资问题。根据雅景公司制定的考勤管理办法附件1中载明，已转正的全体员工的年休假天数为5+N天（N指入职自然年数，其中入职当年取0，且N≥10），入职当年可享年假天数按当年在职时间折算。上述管理规定不违反法律、行政法规的强制新规定，合法有效。故，**2019年9月16日至同年12月31日期间可休年假为1天（107天÷365天×5天/年），2020年1月1日至同年4月9日期间可休年假1天（100天÷366天×6天）。另，根据雅景公司发布关于更新春节后上班时间、考勤办法及相关防疫工作的通知载明，2020年2月3日、2月4日用员工自身福利假期集中调休（调休顺序为调休假——2019年年假——2020年年假）。由于雅景公司未能举证证明**不存在调休假而须使用2019年及2020年年假情形，且雅景公司未能提供属于其掌握管理的与争议事项有关的证据。故，一审法院对雅景公司关于**年假已调休的辩解意见不予采信。认定雅景公司并未安排**休2019年9月16日至2020年4月9日期间可享受的2天年休假。雅景公司已支付**在职期间正常一倍出勤工资，雅景公司应向**支付2天应休未休年休假工资6436.78元（35000元/月÷21.75天/月×2天×2倍）。

关于解除劳动合同代通知金问题。雅景公司主张已于2020年5月9日向**转账64545.7元（包括代通知金35000元、经济补偿金18621元、2020年4月1日至2020年4月9日工资10924.7元），**辩称上述款项为2020年4月1日至2020年4月9日的工资及2019年年度奖金，但**没有就2019年年度奖金的具体金额举证证明。雅景公司认为其已于2020年1月23日向**支付2019年年度奖金32492.87元，并提供交易流水予以佐证。**对此不予确认，但其未向一审法院提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故，一审法院采信雅景公司的主张，认定雅景公司已支付**代通知金35000元。故，**诉请雅景公司支付代通知金35000元的主张，理据不足，一审法院不予支持。

关于经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……针对解除劳动合同问题，雅景公司辩称，雅景公司工作能力达不到岗位要求，无法胜任本职工作，经部门领导业务指导后，仍无改善。根据现有证据显示，**2019年度考核等级为C。2020年1月、2月、3月综合评估得分分别为67.7分、50.5分、61.5分，2020年1-3月，综合评估平均得分为59.9分。雅景公司员工绩效管理办法规定，员工年度绩效等级结果连续两年为C或者一次等级为D，公司将与之解除劳动合同关系，一次等级为C的员工，给予3个月观察期，如无改善，公司将与之解除劳动合同关系。据此可见，雅景公司根据**工作表现，与**解除劳动合同，符合法律及用人单位规章制度规定。根据**工作年限，雅景公司应当向**支付一个月经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。鉴于雅景公司已经支付经济补偿金18621元，故，雅景公司还须支付**经济补偿金2802元（7141元×3-18621元）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、雅景公司于判决生效之日起七日内向**支付应休未休年休假工资6436.78元；二、雅景公司于判决生效之日起七日内向**支付经济补偿金2802元；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由**负担9元，由雅景公司负担1元。

二审中，双方当事人未提交新的证据。

本院二审认定事实：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2019年广东省第二类片区（中山市）全口径从业人员月平均工资为5855元。

本院认为，针对双方的诉辩意见，本案争议焦点在于：

一、关于雅景公司是否违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…….”的规定，本案中，雅景公司认为，**工作能力达不到岗位要求，无法胜任本职工作，经部门领导业务指导后，仍无改善，并提供相应证据材料。根据现有证据显示，**2019年度考核等级为C。2020年1月、2月、3月综合评估得分分别为67.7分、50.5分、61.5分，2020年1-3月，综合评估平均得分为59.9分。上述证据材料反映了**不胜任其工作岗位，但不能证明**经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作；雅景公司称在**于2019年度考核等级为C后，其已不胜任工作，但雅景公司提供的证据显示其公司仅对**进行了一次员工绩效面谈记录，无证据证明雅景公司对**进行了培训或调整工作岗位，因此，雅景公司按照其公司员工绩效管理办法规定与**解除劳动合同关系，违反上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，属于违法解除劳动合同。鉴于雅景公司不同意和**恢复劳动合同关系，**也主张违法解除劳动合同的赔偿金，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，雅景公司应向**支付违法解除劳动合同的赔偿金。

二、关于解除劳动合同的时间。雅景公司主张其公司于2020年4月8日电话通知**，双方于2020年4月9日解除劳动关系。虽然**不予确认，但根据本案仲裁裁决书显示，**诉称“……2020年4月8日，武汉市解除离汉离鄂管控措施，被申请人当天即电话通知申请人不要返回其方上班，拟强行解除与申请人的劳动关系……”，据此结合日常生活经验法则，一审法院认定双方解除劳动合同的时间为2020年4月9日并无不当。鉴于双方已于2020年4月9日解除劳动合同，因此，**诉求雅景公司支付2020年4月9日之后的劳动报酬，理据不足，一审法院对此不予支持并无不当。

三、关于雅景公司2020年5月9日支付**款项性质的认定。雅景公司主张已于2020年5月9日向**转账64545.7元（包括代通知金35000元、经济补偿金18621元、2020年4月1日至2020年4月9日工资10924.7元），**则称上述款项为2020年4月1日至9日的工资及2019年年度奖金。对此，雅景公司称其已于2020年1月23日向**支付2019年年度奖金32492.87元，并提供交易流水予以佐证，**虽然对该证据不予确认，但无证据证明其2019年年度奖金数额，**应承担举证不能的不利后果。因此，结合**在雅景公司的工作时间、以及上述雅景公司解除劳动合同的时间、本案其他证据材料，故一审法院认定雅景公司已支付**代通知金35000元及经济补偿金18621元、2020年4月1日至9日工资并无不当。

综上，**2019年9月16日入职，2020年4月9日被解除劳动合同，双方确认**月工资标准为35000元。而2019年广东省第二类片区（中山市）全口径从业人员月平均工资为5855元，**月工资标准为35000元高于中山市上年度职工月平均工资三倍。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，雅景公司应向**支付违法解除劳动合同的赔偿金35130元（5855元/月×3倍×1个月×2倍），如前所述，雅景公司在与**解除劳动合同之后已经支付代通知金35000元及经济补偿金10924.7元，多于**依法应当获得的违法解除劳动合同的赔偿金，故**关于违法解除劳动合同的赔偿金的诉求，本院不予支持。

四、关于**主张未休年休假天数，**未提供证据证明其参加工作以来的累计工作年限，一审根据**的入职时间以及雅景公司提供的有关年休假安排的规定，核算**在职期间的未休年休假天数并无不当。另当事人未上诉部分，本院不予审查。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然认定事实和适用法律部分错误，但处理结果可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（**已预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾令生

审判员　　梁艳凤

审判员　　王小红

二〇二二年二月十七日

书记员　　杨绮琪

彭思维