中山市雅景房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终10400号

上诉人（原审被告）：中山市雅景房地产开发有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区凯茵新城A04区雅豪坊3幢C15卡之二，统一社会信用代码9144200056827336XG。

法定代表人：刘淳,该公司经理。

委托诉讼代理人：刘梦玄，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月3日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。

委托诉讼代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路4号，统一社会信用代码914408001943716773。

法定代表人：陈顺利，该公司董事长。

上诉人中山市雅景房地产开发有限公司（以下简称雅景公司）因与被上诉人***、广东省八建集团有限公司（以下简称广东八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初8527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

雅景公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判雅景公司向***支付工程款343438.07元。

事实和理由：一、一审对无法退还涉案工程新型墙体专项基金的责任问题认定事实不清，适用法律错误。第一，一审认为广东八建公司在办理返还该基金中的义务仅为协助义务，属认定事实错误，没有弄清楚该基金缴纳退还的政策背景、本质内涵、持有退还资料的主体，且不符合案涉施工合同的约定。根据《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》（财综〔2007〕77号）、《广东省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法》（粤财综〔2009〕53号）、《广东省财政厅广东省住房和城乡建设厅关于做好散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金清算缴库工作的通知》（粤财行〔2019〕88号）、《中山市新型墙体材料专项基金和散装水泥专项基金返退清算管理的实施意见》第三条第（一）款第3点、《中山市散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金清退结算通告》，该基金设立的初衷与政策背景是要求建设单位与施工单位在建设工程项目过程中使用节能新墙材料，虽然该基金的缴费主体是建设单位，但该基金的返退条件中的六项资料“①购进新型墙体材料的发票、②购进新型墙体材料合格证（需列明工程名称、供货数量，加盖供货单位公章的复印件）、③中山市新型墙体材料产品认定（备案）证书副本（加盖供货单位公章的复印件）、④市墙改办或事权下放的镇区建设行政管理部门出具的使用墙体材料检查情况记录、⑤《主体结构分部（子分部）工程质量验收表》和《建筑节能分部工程质量验收表》、⑥承诺书”，其中前五个最关键的材料均在施工单位处，若施工单位无法提供则直接导致该基金不能返退。***自始至终没有提交完整的前述合格的资料给雅景公司，导致案涉工程合计1758429元新型墙体专项基金无法返退。根据《中山市散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金清退结算通告》，须在2020年11月30日前办理退款，逾期视为放弃，故案涉新型墙体专项基金已无法返退。第二，涉案合同补充条款第十七条约定“若由于承包人未能提供该工程使用墙体材料的全部采购原始凭证或向未经备案的供应商采购等原因致使该专款未能退还的，该款项由承包人承担，发包人从承包的工程款中扣除”，并非一审法院认为的承包单位在基金返退中仅为协助义务，结合前述基金返退条件与需要提交的资料，亦可知是否能办理基金返退关键在于施工单位采购的材料是否符合规定及能否提供相关发票、产品认定备案，即施工单位才是主导基金返退的主体。二、根据一审判决第27、28页关于***提交资料的事实认定，***没有提交完整的应由施工单位提交的五项资料。1.S3地块16-19栋墙体材料使用验收备案表及证明、发票（原件），仅仅满足的是基金返退资料的①、④项，其他未提供；2.S3地块20-22栋工程相关验收文件复印件，并非已收到原件，且相关验收文件仅是基金返退资料中的第⑤项。三、2021年10月台风后涉案工程出现大量渗漏，涉及大概120户，维修尚未完成，费用尚未清算，故在本案不主张。

***辩称：1.一审支持了雅景公司扣除维修费用的请求，新发生的维修责任问题，不仅是***一个承包人，应当依法厘清责任；2.2021年12月住建局发布规定墙体基金可以退还，***已经将案涉相关资料提交给雅景公司，提交时间是工程竣工不久后，S3地块是2014年12月提交，另一地块的资料提交签收记录二审已提交，***已经履行协助义务，是否退还基金应当由雅景公司向政府部门主张。请求二审法院予以维持。

广东八建公司二审期间未发表答辩意见。

***于2021年3月11日向一审法院起诉请求：雅景公司向***支付工程保修金2243894.87元。

一审法院认定事实：1.2013年3月4日，雅景公司作为发包人与广东八建公司作为承包人签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），合同编号为雅字（2012）雅景中第103号，包括协议书、通用条款、专用条款、补充条款、附件五个部分的内容。协议书约定：工程名称为神涌项目S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装和保修期间的维护工程；开工日期以发包人发出的实际开工日期为准，实际竣工日期以发包人发出的实际竣工验收报告日期为准，总工期日历天数为510天；合同价款120234600元。补充条款第四条约定：承包人每月20日按照发包人“工程进度产值节点付款的相关规定”向发包人上报工程进度月报表（完成工程量必须经发包人驻工地代表验收签证方为有效），发包人接到报表后于次月1日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承包人，其支付比例为累计完成工程进度的80%；若所报工程的质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款，直至整改达到合同约定的质量标准；各种承包人应支付的违约金、合同约定的扣款及承包人应承担的损失在当期进度款中扣除。双方根据合格的结算资料于9个月内办完结算，结算书须经发包人主管董事签字并加盖公章后为有效，承包人上报的工程结算造价超出发包人最终审核结算造价的10%时，则承包人应按超出10%以外造价部分的5%向发包人支付违约金，该违约金由发包人直接在应支付给承包人的结算总价中扣除。发包人在结算手续完成后的6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人。保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除，保修金以分期支付的方式返还承包人，自工程竣工验收合格并交付之日起1年后的一个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后一个月内支付；承包人须协助发包人办理返退“新型墙体材料专项基金”手续，若由于承包人未能提供该工程使用墙体材料的全部采购原始凭证或向未经备案的供应商采购等原因致使该专款未能退还的，该款项由承包人承担，发包人从承包人的工程款中扣除；施工合同还约定了其他内容。

2013年7月19日，雅景公司作为发包人与广东八建公司作为承包人签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），合同编号为雅字（2013）雅景中第043号，包括协议书、通用条款、专用条款、补充条款、附件五个部分的内容。协议书约定：工程名称为神涌项目S3地块二期二组团16、17、18、19共4栋高层住宅及地下车库（含该区域范围内的电房）土建及水电安装工程和保修期间的维护工程；开工日期以发包人发出的实际开工日期为准，实际竣工日期以发包人发出的实际竣工验收报告日期为准，总工期日历天数为553天；合同价款103564800元。补充条款第四条约定：承包人每月20日按照发包人“工程进度产值节点付款的相关规定”向发包人上报工程进度月报表（完成工程量必须经发包人驻工地代表验收签证方为有效），发包人接到报表后于次月1日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承包人，其支付比例为累计完成工程进度的80%；若所报工程的质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款，直至整改达到合同约定的质量标准；各种承包人应支付的违约金、合同约定的扣款及承包人应承担的损失在当期进度款中扣除。双方根据合格的结算资料于9个月内办完结算，结算书须经发包人主管董事签字并加盖公章后方为有效，承包人上报的工程结算造价超出发包人最终审核结算造价的10%时，则承包人应按超出10%以外造价部分的5%向发包人支付违约金，该违约金由发包人直接在应支付给承包人的结算总价中扣除。发包人在结算手续完成后的6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人。保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除，保修金以分期支付的方式返还承包人，自工程竣工验收合格并交付之日起1年后的一个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后一个月内支付；承包人须协助发包人办理返退“新型墙体材料专项基金”手续，若由于承包人未能提供该工程使用墙体材料的全部采购原始凭证或向未经备案的供应商采购等原因致使该专款未能退还的，该款项由承包人承担，发包人从承包人的工程款中扣除；施工合同还约定了其他内容。

编号为雅字（2015）雅景结第013号的雅居乐工程结算书（以下简称结算书）共有2份，承包方处均由***签名并由广东八建公司加盖公章，区域（项目）编制、复核、审核以及集团审核、审批、审定处均由雅景公司相关负责人签名，相关负责人最终签名日期为2016年3月28日。前述两份结算书反映，神涌项目S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程项目，合同造价120234600元；水电安装部分工程结算造价9121925.37元，施工工期为2013年3月7日至2014年11月21日，保修期为2014年11月22日至2016年11月22日，保修金为273657.76元；土建部分工程结算造价113296073.2元，施工工期为2013年3月7日至2014年11月21日，保修期为2014年11月21日至2017年11月21日，保修金为3398882.2元。各方当事人均对结算书予以确认，前述结算书反映涉案工程结算总造价为122417998.57元。

编号为雅字（2015）雅景结第024号的雅居乐工程结算书（以下简称结算书），承包方处由***签名并由广东八建公司加盖公章，区域（项目）编制、复核、审核以及集团审核、审批、审定处均由雅景公司相关负责人签名，相关负责人最终签名日期为2016年12月7日。该结算书反映，神涌项目S3地块二期二组团16、17、18、19共4栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程（土建部分）项目，合同造价103564800元；结算造价111093413.99元，施工工期为2013年8月1日至2015年5月8日，保修期为2015年5月9日至2020年5月9日，保修金为3332802.42元,附注：保修期满一年支付2%，其余满5年后一个月内支付清。

2.2013年7月3日，广东八建公司海南公司作为甲方，与***作为乙方签订工程项目施工责任书（以下简称施工责任书），约定：由乙方为承包责任人组建项目经理部承包施工中山雅居乐项目，乙方承包方式为乙方对项目实行成本包干、超支自负；工程的所有工程款必须全部汇入甲方指定的银行账户，每笔进度款汇入甲方指定账户后，甲方按项目成本包干指标控制乙方的开支，扣除应由项目和乙方负责由甲方代缴代付的各种税金及费用后，余额按计划或工程进度支付给乙方开支使用。施工责任书还约定了其他内容。广东八建公司及广东八建公司海南分公司在甲方处该加盖公章，乙方处由***签名。

2017年1月1日，广东八建公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》一份，约定：甲方与雅景公司于：l、2013年3月4日签订神浦项目S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程的施工合同；2、2013年7月19日签订神涌项目S3地块二期二组团16、17、18、19共4栋高层住宅以及地下室的土建及水电安装工程的施工合同；……。乙方作为上述8项工程的实际施工人，与甲方签订上述工程的《工程项目施工责任书》、以及于2013年7月3日甲方广东八建公司海南分公司与乙方签订的中山项目《工程项目施工责任书》。现经双方协商一致，达成以下协议:一、在2016年7月3日前，上述工程项目乙方应上缴的各项费用按照2013年7月3日甲方广东八建公司海南分公司与乙方签订的《工程项目施工责任书》条款执行。二、自2016年7月4日至2016年12月31日的上述工程项目乙方应上缴的各项费按照2013年7月3日甲方广东八建公司海南分公司与乙方签订的《工程项目施工责任书》条款（按比例上缴甲方）执行。三、在2017年1月1日后，上述工程项目乙方应上缴费用按上述工程剩余工程量总造价（最终以工程竣工结算价为准）的99.5%包干（包括已完成工程应收未收的工程及结算款），工程所有开支均列入项目成本。上述工程项目在本协议未约定的事项均按照甲乙双方签订雅居乐新城十期C区1、2、3、9、10栋共5栋高层住宅、地下车库设备房工程、外环境工程土建及水电安装工程的《工程项目施工责任书》条款执行。

2020年12月15日，广东八建公司（甲方）与***（乙方）签订《项目核算书》，乙方确认：1.乙方借用甲方资质承接雅景公司位于中山市神涌项目的部分建设工程项目，并以甲方名义与雅景公司签订合同编号为雅字（2013）雅景中第103号、雅字（2013）雅景中第043号、雅字（2015）雅景中第015号《建设工程施工合同》，乙方已实际组织施工，为上述工程的实际施工人。上述工程的施工内容、结算金额及付款情况详见附表。2.上述工程已经竣工验收并交付给雅景公司使用。根据甲乙双方签订的《工程项目施工责任书》及《补充协议》。甲方确认，上述工程项目已依双方合同约定扣除了相应的管理费、税费等费用，附表中未付款金额全部为乙方应收取款项。3.甲方因自身原因不向雅景公司主张权利，同意乙方直接向雅景公司主张未付工程款，并由乙方直接收取。该《项目核算书》后附双方盖章或签字确认的附表（截至2020年12月10日），附表抬头名称为《广东八建集团有限公司应付***神涌项目工程款明细表》，其中：雅字（2013）雅景中第103号合同的合同总价为120234600元、结算总价为122417998.57元、土建结算价为113296073.2元、水电结算价为9121925.37元、已付款为121285037.8元、未付款为1132960.73元、已届期金额（2020年12月10日）为1132960.73元、已开票金额为122417998.6元；雅字（2013）雅景中第043号合同的合同总价为103564800元、结算总价为120680250.6元、土建结算价为111093413.99元、水电结算价为9586836.6元、已付款为119569316.5元、未付款为1110934.14元、已届期金额（2020年12月10日）为1110934.14元、已开票金额为120680250.6元。

3.雅景公司述称本案涉案工程存在质量问题以及双方解决方案及或尚存争议归纳如下，主要分为三部分：

第一部分是双方就质量问题达成一致处理意见的。关于凯茵又一城S3地块17栋2204单位质量问题，双方于2018年6月7日在《雅居乐物业管理服务有限公司特约（保修）服务单》签字,广东八建公司同意承担7000元，并以反签证形式扣除;关于雅景花园02-GF-17-603单位质量问题，广东八建公司于2019年10月16日在201908003号《物业赔款单》签字，同意承担1750元,并保证金内扣除,保修起止时间：2015年11月30日起至2020年11月30日止；关于雅景花园02-GF-17-1702单位质量问题，广东八建公司于2019年8月30日在201908005号《物业赔款单》签字，同意承担2500元,并保证金内扣除，保修起止时间：2015年11月30日起至2020年11月30日止;关于凯茵又一城2期高层22幢（02-GF-22-2403）单位质量问题，广东八建公司于2018年11月22日在《雅生活客户维修派工处理单》签字，同意承担4700元，并以反签证形式扣除；关于雅花园02-GF-2-20-3104单位质量问题，广东八建公司于2019年4月20日在(物业现场管理员)的工作人员在《雅花园02-GF-2-20-3104单位问题处理记录表》签字,同意承担435元。以上，广东八建公司、***同意承担的款项金额共计16385元；

第二部分是雅景花园提出质量问题，广东八建公司已知悉但认为己方无责任的。主要有:

(1)2018年12月17日，广东八建公司、雅景公司(物业现场管理员)的工作人员最终完成对《物业赔款单》的签字，该单载明的赔款事由为：雅景花园客服中心工作人员于2017年8月25日发现雅景花园02-GF-19-102单位有水溢出，经工程部检查：19栋102号房入户阳台管堵塞导致反涌，发现单位大厅导致入鞋柜,入户屏风柜，入户门套及入户门被泡。对此，该业主表示强烈要求赔偿14000元。经查实，由施工单位广东八建公司承担该费用，计14000元。从该单位保证金内扣除，转到物业公司，作为该单位（02-GF-19-102）的物业管理费，保修起止时间：2015年11月30日起至2020年11月30日止。广东八建公司签署的意见为“因楼层上面装修，建筑垃圾滚进排水管堵塞，不同意扣款。”

(2)2018年12月17日，广东八建公司、雅景公司(物业现场管理员)的工作人员最终完成对《雅景花园02-GF-20-103单位问题处理记录表》的签字，该表载明的事件过程为“雅景花园02-GF-20-103装修单位于2016年7月9日发现厨房阳台地漏返涌，厨房大厅房间过道都有积水，家具房间损坏均已重新维修及恢复2017年4月6日发现公卫马桶返涌导致全屋墙身被泡现业主强烈要求被泡物品共计赔偿14000元”。载明的处理意见为“经房地产工程部协调，广东八建公司承担管理费共计14000元此款项反签证从施工单位保证金中扣除，转为02-GF-20-103单位的物业管理费。单位恢复问题业主自行处理。”广东八建公司于2018年10月19日签署的意见为“因土方下沉多次维修，不同意扣款。”2018年12月4日，雅景公司向广东八建公司发出《关于神涌项目S3地块二期高层19栋102单元、20栋103单元索赔的函》，该函反映，神涌项目S3地块二期二组团16、17、18、19共4栋高层住宅以及地下室的土建及水电安装工程[合同编号为雅字（2013）雅景中第043号]，以及神涌S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程项目[合同编号为雅字（2012）雅景中第103号]，在保修期内出现施工的排水管埋深不足、倒坡堵塞反涌的问题，导致19栋102单元、20栋103单元出现管道反涌造成室内被废水、污水浸泡，引起业主索赔损失每户14000元，共计28000元。

第三部分是雅景花园主张存在质量问题，但仅提交了其自己制作或自己掌握的材料，广东八建公司对质量问题予以否认的。一是关于二期二组团16-19栋存在没有渗漏质量问题，雅景花园仅提交了其自行制作的《S3地块高层窗边渗水统计表》，广东八建公司、***对该证据的真实性、合法性、关联性不确认，认为门窗工程是由雅景花园发包给第三方施工，不属于其施工范围，其不承担相关的责任，且已过了保修期；二是关于凯茵又一城二期22栋2504房、1806房质量问题，雅景花园其自行制作的《凯茵又一城二期22栋2504房维修记录》及其与该物业业主共同签署的《业主收楼验收表》、《客户诉求处理单》、微信聊天记录截图，其自行制作的《凯茵又一城二期22栋1806房维修记录》及其与该物业业主的微信聊天记录截图为证，广东八建公司、***对这些证据的真实性、合法性、关联性不确认，认为不能证明雅景花园的证明目的。其承接了雅居乐工程，有专门的维修队负责维修，在保修期内，雅景花园有保修的，属于保修责任的，其都有派人维修，保修期过后，其按合同约定不再履行保修义务，因雅景花园的很多工程是肢解发包，如门窗工程、消防工程、防水工程、土石方、桩基础等，都是雅景花园直接发包给第三方进行施工，其所负责的只是主体的土建工程。三是关于雅景花园主张S3地块二期两个组团自交楼以来部分业主反馈的渗漏问题，雅景花园仅提交了其自行制作的统计表格为证。广东八建公司、***对该证据的真实性、合法性不确认，认为是雅景花园内部的电子数据，不能保证真实，即便有部分是真实的，其也已履行了保修义务，且有很多保修不属于其的保修责任。

4.2019年6月25日，广东八建公司在《S3地块二期高层泳池设备泵房渗漏问题》上签字。该材料手写内容为：一、目前所知工作面划分：1.浙江宏宇施工部分防水由大鹏防水负责。2.广东八建公司施工部分防水由湖北普厦负责。3.泵房15栋一侧的墙体及防水属浙江宏宇及大鹏防水范围。4.其余泵房部分为广东八建公司及湖北普厦范围。5.悟空防水曾被委托进行堵漏处理。二、目前现状。1.该泳池泵房仍在渗漏。2.悟空防水维修过的部分不能堵住渗漏，已失效。3.泵房内设备受损，不能交付物业使用。4.以上工作面划分按施工单位口述及甲方原负责宏宇的管理人员汪虎口述，暂未有联系单及图纸支撑。三、解决意见。1.委托第三方处理问题，费用按出现问题部分的原施工单位进行摊分，第三方以彻底处理的方式解决问题。2.悟空防水原被委托维修的造价折算进本次问题处理中。3.广东八建公司、宏宇、大鹏、普厦后续自查找结算资料，如有能支撑其不承担问题处理费用责任的，可向甲方提供并由甲方评估处理相应调整事宜。宏宇由上次委外处理，退回费用后进行再委外处理。广东八建公司江孝达签具了“不同意”意见。庭审中，广东八建公司、***认为，泵房确实有渗漏的问题，根据相关的会议纪要，涉及到4家单位，包括浙江宏宇建设有限公司、大鹏防水、湖北普厦、广东八建公司，该4家施工单位均有可能承担责任，但不是***一方的责任，相关的问题从发生到现在已经长达2年多，按照正常的理解，一般的维修工程早已施工完成并结算，但雅景花园至今没有履行结算义务，至今也没有组织4家单位就相关问题进行结算处理，相关的维修工程实际上已完成。

雅景公司提交了其分别与案外人中山市雄顺土石方工程有限公司（以下简称雄顺公司）、广州市创启康体设备有限公司（以下简称创启公司）签订的建设工程施工分包合同、关于S3地块二期高层泳池设备泵房渗漏问题的记录，拟证明其主张的维修费94650.56元。前述两份施工合同反映，雅景公司将神涌项目2019年零星土建维修工程、神涌S3地块二期高层泳池设备房设备维修工程分别发包给雄顺公司、创启公司，合同造价分别为1300000元、218800元。雅景公司称前述两份施工合同包括涉案工程在内的数个维修工程，故维修工程的合同造价为1518800元。

一审庭审中，***询问雅景公司“明确泳池、泵房的维修进度？”雅景公司答复“泳池、泵房的土建施工是在2020年9月完成了维修，设施设备的维修是在2020年12月完成了施工，还在走结算程序，尚未最终结算。”

5.2013年2月21日，雅景公司向中山市墙体改革领导小组办公室缴纳新型墙体材料专项基金898384元。

2017年4月17日，雅景公司向广东八建公司发出雅中山开函外（2017）2号《关于催促提供可退项目工资保障金及新型墙体费资料的函》，载明：由贵司承建我司的雅景花园S3地块16、17、18、19幢高层住宅及地下车库工程、S3地块20-22幢高层及地下车库及雅景花园S6地块（1、2、11幢商住楼、12幢住宅楼及地下车库）工程，工程已全部竣工并取得竣工备案登记证，目前尚有309.6164万元1宗工资保障金，252.99772万元3宗新型墙体费，合计人民币562.61412万元未退回（具体情况详见附件一），我司多次以邮件、电话等形式催促贵司提供符合要求的相关材料，但目前仍未按要求提供，烦请贵司在收到此函件的1个月内提供完整符合要求的资料至我司，以便我司安排后续的追款事宜，否则我司将扣押贵司工程款的支付。特此致函。附件一：广东省八建集团有限公司承建项目工资保障金及新型墙体费可退未退款明细表（含所需资料）。雅景公司提交的广东八建公司承建项目新型墙体费可退未退款明细表反映，雅景花园S3地块16-19幢高层及地下车库可退未退金额860045元，S6地块（1、2、11幢商住楼、12幢住宅楼及地下车库）新型墙体费可退未退810036元、S3地块11-22幢高层及地下车库可退未退金额859896.2元，合计可退未退金额2529977.2元，目前进度栏分别注明“缺发票、证明、备案表”、“已2次通知工程部，施工单位尚未提供任何资料”、“20-22幢缺发票、证明、备案表”。

2017年4月24日，广东八建公司雅景花园项目部向雅景公司发出《联系函》一份，载明：我司在2017年4月21日收到贵司发出的编号为：雅中山开函外(2017)2号，关于催促提供可退项目工资保障金及新型墙体费资料的函。现我司根据贵司发来的联系函进行以下回复：1、雅景花园S3地块16-19栋高层及地下车库工程的墙体备案表、证明、发票，及雅景花园S3地块20-22幢高层住宅及地下室工程的墙体备案表、证明、发票。上述资料我司已全部提供给贵司。雅景花园S6地块1、2、11商住楼及12栋住宅楼及地下车库工程的墙体备案表及证明于2016年7月28日我司已提供给贵司（后附：16-19栋工程的发文签收记录、20-22栋工程的相关验收文件复印件、雅景花园S6地块l、2、11、12栋高层墙体备案表微信记录）的，故因上述资料造成的经济损失我司不予承担。2、关于雅景花园16-19栋高层住宅及地下车库工程的项目工资保障金相关资料含（保证书、工资表、照片）及雅景花园S6地块（1、2、11幢商住楼、12幢住宅楼及地下车库工程）的墙体发票等资料我司现已安排专人办理，按照贵司的要求时间范围内提供给贵司。特此致函。附件：1.16-19栋工程的发文签收记录复印件；2.20-22栋工程的相关验收文件复印件；3.雅景花园S6地块1、2、11、12栋高层墙体备案表微信接收记录。雅景公司工作人员于2017年4月26日确认“原件已收”。该函后附《雅景花园S3地块16、17、18、19栋高层住宅及私下车库工程（发文）》载明，广东八建公司已向雅景公司提交神涌S3地块16、17、18、19栋墙材使用验收备案表及证明、发票（原件）；该函后附雅景花园S6地块1、2、11、12栋高层墙体备案表微信接收记录显示，广东八建公司已于2016年7月28日将墙体备案表交付雅景公司。

6.鉴于***、广东八建公司与雅景公司就本案相关工程存在质量问题、维修问题争议，一审法院征询各方是否需要申请相应的鉴定或评估，各方当事人均明确表示不申请鉴定。

一审庭审中，***、广东八建公司、雅景公司均确认，雅景公司尚未向广东八建公司支付103号合同的工程保修金是1132960.73元、043号合同的工程保修金是1110934.14元，保修金合共2243894.87元。

7.2021年7月23日,***出具《扣款说明书》一份，述明：本案中，雅景公司主张S3地块二期高层工程泳池泵房渗漏长达五六年，为解决该渗漏问题，自行委托中山市雄顺土石方工程有限公司、广州创启康体设备有限公司对高层泳池泵房渗漏工程进行维修，并分别签订了《维修施工合同》，预计维修费用42.8万元。由于雅景公司一直以工程未结算为由未明确该渗漏问题维修产生的实际费用，各方对此费用的扣款无法达成一致意见。据悉，现上述针对泳池泵房的渗漏问题的维修工程已结算完成：与中山市雄顺土石方工程有限公司结算价180560.81元，与广州市创启康体设备有限公司结算价230918.60元，S3地块二期高层泳池泵房渗漏的维修费用合计结算价411479.41元，经协商，广东八建公司承担23.7%即9.75万元。综合庭审意见，本案中，***同意扣减的费用如下：一、103合同。1.20-3104主人房、客房渗水维修，雅景公司主张扣款金额870元，***同意扣款金额435元；2.22-403次卧窗边渗漏维修，雅景公司主张扣款金额8000元，***同意扣款金额4700元；3.20-103排水管返涌，雅景公司主张扣款金额14000元，***同意扣款金额0元；4.高层泳池泵房渗漏维修，雅景公司主张扣款金额411479.41元，***同意扣款金额97500元。二、043合同。1.17-2204窗边渗漏维修，雅景公司主张扣款金额7142.8元，***同意扣款金额3000元；2.17-603窗边渗漏，雅景公司主张扣款金额1750元，***同意扣款金额1750元；3.19-102主管堵塞反涌，雅景公司主张扣款金额14000元，***同意扣款金额0元；4.17-1702渗漏维修，雅景公司主张扣款金额2500元，***同意扣款金额2500元。综上，***同意抵扣金额为109885。

雅景公司对***的上述《扣款说明书》提出意见如下：一、对《扣款说明书》中第二段泳池泵房的渗漏问题维修工程结算金额予以确认，即：与中山市雄顺土石方工程有限公司的结算价180560.81元，与广州市创启康体设备有限公司结算价230918.60元，S3地块二期高层泳池泵房渗漏维修费用合计为411479.41元，经协商，广东八建公司承担23.7%即9.75万元；该维修款项应在案涉工程质量保修金中扣除。二、对第三段***同意扣减的费用表中，103号合同中“20-103排水管返涌”14000元应全额扣除，其余已发生尚未扣除的款项同意***确认的扣除金额；043号合同项下雅景公司主张的已发生尚未扣除的款项应全部扣除，即不同意***的部分扣除。本案其他答辩意见与质证意见以雅景公司第一次开庭意见为准，雅景公司认为***的诉请应依法全部驳回。

广东八建公司确认***《扣款说明书》的真实性、合法性、关联性。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

首先，关于广东八建公司对雅景公司的本案债权是否已到期问题。本案中，关于103号合同及043号合同所涉工程，雅景公司、广东八建公司、***均确认已完成施工且结算完毕，广东八建公司亦已支出保修金之外的工程款，尚欠广东八建公司103号合同的工程保修金是1132960.73元、043号合同的工程保修金是1110934.14元未付，未付保修金金额共计2243894.87元。且，103号合同工程保修期于2019年12月21日到期、043号合同工程保修期于2020年6月8日已到期。013号合同、043号合同均约定“发包人在结算手续完成后的6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人。保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除，保修金以分期支付的方式返还承包人，自工程竣工验收合格并交付之日起1年后的一个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后一个月内支付”。参照上述约定，在保修期到期后，雅景公司应当向广东八建公司无息支付保修金，如已发生质量维修问题，则相应予以扣减。因此，广东八建公司对雅景公司关于保修金的债权已经到期，雅景公司应当依约向广东八建公司予以支付。如此时工程发现质量维修问题，维修费予以扣减而已，而非只要有质量维修问题即否认本案保修金到期的事实。

其次，关于已发生质量问题及其维修费金额，本案三方达成一致意见的如下：103合同工程中，20-3104主人房和客房渗水维修扣款金额435元、22-403次卧窗边渗漏维修扣款金额4700元、高层泳池泵房渗漏维修扣款金额97500元；043号合同工程中，17-603窗边渗漏扣款金额1750元、17-1702渗漏维修扣款金额2500元。不一致部分，有：1.103合同工程中，20-103排水管返涌，雅景公司主张扣款金额14000元，***不同意；2.043合同中，17-2204窗边渗漏维修问题，雅景公司主张扣款金额7142.8元，***同意扣款金额3000元；3.043合同中，19-102主管堵塞反涌，雅景公司主张扣款金额14000元，***同意扣款金额0元。关于不一致部分问题，雅景公司已经举证初步证明相关问题的存在具有高度盖然性，***、广东八建公司予以否认，但未提交充分有效的证据予以反驳，且在庭审中明确表明不申请鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，一审法院采纳雅景公司关于该部分的主张，即存在本案工程存在上述质量问题以及维修费用。因此，本案保修金应当扣减的维修费金额为：20-3104主人房和客房435元；22-403次卧窗边渗漏4700元、20-103排水管返涌14000元、高层泳池泵房渗漏97500元、17-2204窗边渗漏维修问题7142.8元、17-603窗边渗漏1750、19-102主管堵塞反涌14000元、17-1702渗漏维修2500元，合共142027.8元。

再者，关于无法退还涉案工程新型墙体基金的责任问题。本案涉案合同均约定，承包人须协助发包人办理返退“新型墙体材料专项基金”手续，若由于承包人未能提供该工程使用墙体材料的全部采购原始凭证或向未经备案的供应商采购等原因致使该专款未能退还的，该款项由承包人承担，发包人从承包人的工程款中扣。根据该约定，广东八建公司在办理返还新型墙体专项基金中的义务仅为协助义务。本案中，广东八建公司、***已提交证据证实，在雅景公司要求其提交相关材料时已履行了配合义务。且，雅景公司对此未提出充分有效的反驳证据，故，雅景公司主张根据上述约定从本案保修金中扣除墙体基金1758429元的抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。

最后，广东八建公司明确确认本案工程的实际施工人系***，本案工程款归其所有，且其本身不再向雅景公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据该司法解释规定，***向雅景公司主张本案权利，于法有据，一审法院予以支持。综合上述分析，***在2101867.07元（2243894.87元-142027.8元）的范围内主张由雅景公司向其支付工程款，理据充分，一审法院予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、雅景公司应于一审判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款2101867.07元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费24751元(***已预交)，由***负担1567元，由雅景公司负担23184元并于一审判决发生法律效力之日起七日内径付***。

雅景公司二审期间提交证据：1.中山市住房和城乡建设局（以下简称中山市住建局）关于不予返退新型墙体材料专项基金决定书2份；2.中山市住建局关于撤销不予返退新型墙体材料专项基金决定书的通知2份；3.行政起诉状2份；4.广东省中山市第一人民法院行政裁定书2份【案号为（2021）粤2071行初876、888号】。***发表质证意见：确认前述证据的真实性、合法性，对关联性有异议。从前述证据可知，雅景公司于2020年11月30日向住建部门申请返退新型墙体专项基金并提交了相关纸质材料，但该部门认为涉案工程在2014年和2015年已经竣工备案，雅景公司未在规定的竣工备案后60天内申请，故以逾期申请为由不予返退。该决定虽然在2021年11月20日被撤销并送达重新申请返退的通知给雅景公司，但可见申请返退的主体为雅景公司，而非***。从前述证据也可知，***在施工中确实按要求使用了新型墙体材料，也将相关文件交还雅景公司，否则雅景公司不可能在2020年提交纸质材料向住建部门申请返退。若该基金无法返退，责任也在于雅景公司而非***。广东八建公司未发表质证意见。

***二审期间提交证据：1.关于中山市散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金清算结算业务的通知（2021年12月21日发布），拟证明按照新政策，新型墙体专项基金只要提供相关资料就可以退还，没有时间限制，退还主体是建设单位即雅景公司；2.雅景花园S3地块20、21、22栋墙体备案表、证明及发票（原件）的签收记录。雅景公司发表质证意见：证据1，确认真实性，但是否能够退还取决于通知文件附件中载明的清单资料是否齐备，根据***提交的签收记录，还缺少施工时购买本工程的新型墙体材料的合同复印件以及购买新型墙体材料后厂家出具的发票复印件，导致无法退还。且签收记录时间较长，雅景公司无法核实是否收到资料。证据2，确认真实性，但雅景公司没有核实该签收记录表上签名人有无签收发票原件。广东八建公司未发表质证意见。

广东八建公司在二审期间未提交新证据。

一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。

本院另查明：1.中山市住建局于2021年4月22日向雅景公司作出《中山市住建局关于不予返退新型墙体材料专项基金决定书》，其中载明：雅景公司于2020年11月30日向本机关提交返退新型墙体材料专项基金的申请资料（纸质），建设工程项目名称为雅景花园S3地块16-19幢商住小区工程，该工程于2015年5月29日完成竣工备案……本机关现依据新型墙体材料专项基金“申请退款时间在建设工程项目通过竣工备案后60天内”的规定，认为该工程项目属逾期申请，决定对该工程预缴的新型墙体材料专项基金860045元不予返退……。

2.中山市住建局于2021年4月25日向雅景公司作出《中山市住建局关于不予返退新型墙体材料专项基金决定书》，其中载明：雅景公司于2020年11月30日向本机关提交返退新型墙体材料专项基金的申请资料（纸质），建设工程项目名称为雅景花园S3地块20、21、22幢商住小区工程，该工程于2014年12月23日完成竣工备案……本机关现依据新型墙体材料专项基金“申请退款时间在建设工程项目通过竣工备案后60天内”的规定，认为该工程项目属逾期申请，决定对该工程预缴的新型墙体材料专项基金898384元不予返退……。

3.中山市住建局于2021年11月29日向雅景公司作出《中山市住建局关于撤销不予返退新型墙体材料专项基金决定书的通知》2份，其中载明：中山市住建局决定撤销其于2021年4月22日、2021年4月25日作出的《中山市住建局关于不予返退新型墙体材料专项基金决定书》，请雅景公司依据《广东省财政厅广东省住房和城乡建设厅关于做好散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金清算缴库工作的通知》（粤财行〔2019〕88号）规定的新型墙体材料专项基金退款条件，登录中山市住建局政务网进行新型墙体材料专项基金返退网上申请，并将相关申请的纸质资料提交至中山市住建局审批窗口办理审核退款或结算。

4.二审期间，雅景公司称中山市住建局撤销不予返退新型墙体材料专项基金决定书后，其目前在收集资料，准备重新申请退还新型墙体基金。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。一审法院判决在扣除维修费后雅景公司应当向***支付保修金2101867.07元，当事人均未提出异议，本院对此予以确认。

雅景公司上诉主张因***、广东八建公司未提供合格的申请返退新型墙体材料专项基金的资料，导致涉案工程的新型墙体材料专项基金1758429元无法返退，故在应付保修金中应当扣除1758429元。经查，雅景公司曾于2020年11月30日向中山市住建局提交纸质材料申请返退涉案工程的新型墙体材料专项基金，该局受理后以申请逾期为由作出不予返退的决定，后该局又撤销该决定并告知雅景公司可以再次申请。本院认为，***、广东八建公司一审已提交相关证据证明其已配合雅景公司提交申请返退基金的相关材料，结合前述查明的雅景公司于2020年11月30日向中山市住建局提交纸质材料申请返退基金的事实，可以认定***、广东八建公司已履行完毕合同约定的协助发包人办理返退新型墙体材料专项基金手续的义务。2021年11月29日，中山市住建局已经撤销不予返退新型墙体材料专项基金的决定并告知雅景公司可以再次申请，雅景公司亦称其正在准备重新申请，故雅景公司上诉称该基金已无法返退给其造成损失显然与事实不符，其主张抵扣尚未实际发生的损失亦无法律依据。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人雅景公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20626元（中山市雅景房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市雅景房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　官　琳

审判员　张群立

审判员　吴碧英

二〇二二年二月十七日

书记员　廖博睿