反诉被告）、／反诉原告）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙07民终6065号

上诉人（原审原告/反诉被告）：永康市超越气体有限公司，住所地：浙江省永康市经济开发区华夏路17号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：施天荣、***，浙江丽州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告/反诉原告）：浙江省东阳市大铭建设有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁街道东站路豪庭世家2幢2单元102室。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：叶磊，浙江福田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**中，男，1981年12月11日出生，汉族，住浙江省东阳市，公司员工。

上诉人永康市超越气体有限公司（以下简称超越公司）因与被上诉人浙江省东阳市大铭建设有限公司（以下简称大铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2015）**民初字第2219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

超越公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持我方全部诉讼请求并驳回大铭公司反诉请求；二、诉讼费均由大铭公司负担。事实与理由：一、一审法院认定双方约定的工期为231天及大铭公司逾期完工时间为190天是错误的。1、根据建筑承包合同第二条第一款规定，该工程工期是2013年3月15日至2013年11月10日竣工验收之日。而该工程实际竣工验收之日为2015年6月19日，按此计算逾期完工时间为561天。2、一审法院认定我方未办施工许可证造成停工56天也是错误的，从我方向一审提交的工程款付款凭证可以看出，2013年6月13日至2013年8月7日根本未停工，因为我方按合同约定在2013年8月13日工程进度款已经付至四层楼面了。如果按一审法院认定的开工时间从2013年6月3日计算，在2013年6月13日至2013年8月7日期间大铭公司又停工，那我方根据没必要在6、7、8月份付给大铭公司一至四层的工程进度款。综上，逾期完工时间应为561天，违约金应为280500元。二、根据2014年7月31日协调会纪要第四条，双方约定的返修工程款17万元只是一个初步约定，我方认为这个约定不能作为本案返修工程款最终计算依据，返修工程款应以实际工程量予以结算。在本案中我方支出的返修工程款都是经过大铭公司的负责人***签字同意后付出的，经过余文举签字付出的工资就有247314元，加上返修所必需的材料费38810元，本案最终返修工程款为286124元。三、一审法院认定我方尚欠大铭公司工程款为345408.2元是错误的。1、根据建筑工程承包合同第一条的约定，该工程的图纸有两份分为验收的和实际施工的。这与合同中第九条第十项的约定相互印证。而验收图纸与实际施工图纸的工程量也相差了10多万元，相差的工程量明细单我方一审时也向法院提交。对方在验收后并没有将剩余的10多万元工程量进行施工，与2014年7月31日协调会纪要的第四条所述剩余工程款为24万元左右也得到了相互印证。

大铭公司二审中答辩称，1、本案双方对合同的具体开工时间是有特别的约定，约定以孔桩结束交给乙方（即我方）为准。根据我方一审提供的证据看是2013年6月3日桩基检测合格，工期应当从2013年6月3日开始计算。我方进场后因超越公司没有建设工程施工许可证的原因导致被下达停工整改通知书，要求停工整改，直到2013年8月7日其才从建设局取得施工许可证，从2013年6月13日到8月7日是处于停工状态，工期应当予以顺延。2、返修工程款的问题双方已经于2014年7月31日召开了事故协调会，协调会内容第4项已经对返修工程款进行预算，价格是17万元左右。我方认为参会的各方人员均系专业人员，能够对工程款进行比较准确的预算，有出入的话也是比较小的。因此，我方只在17万元范围内认可，超越公司超出部分的返修工程款，我方不认可。3、从付款方式看合同里明确说到验收合格后工程款余额一次性付清，我方建设工程并不包含超越公司在上诉状中提到的剩余工程量的问题，且合同没有说承包的内容是否包含剩余工程量的问题，我方是根据永康质检站备案的图纸施工的，该份图纸不包含剩余工程量，对于剩余工程量我方是另行计算工程款的，不包含在建设合同内。4、现在对方报过来的返修费用超出当时的17万元，该费用也没有跟我方确认过，当时17万元是经过专业的人详细计算的。

超越公司一审诉讼请求：1、判令大铭公司支付逾期完工违约金280500元；2、判令大铭公司赔偿返工损失306019元；3、本案诉讼费由大铭公司承担。大铭公司一审反诉请求：1、判令超越公司支付所欠工程款481408.2元；2、判令超越公司赔偿停工损失286000元；3、判令超越公司赔偿停工期间钢管租金18287.5元；4、判令超越公司支付附属工程（下水道、化粪池）工程款12000元；上述合计797695.7元；5、本案诉讼费由超越公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月9日，超越公司与大铭公司签订建筑承包合同，由大铭公司承建超越公司厂区内1号厂房，工程款为固定价款1741408.2元（即合同约定工程建筑面积6910.35平方米，按照252元/平方米计算工程价款）。双方约定工期为，1号厂房工期为2013年3月15日至2013年8月31日主体框架结顶。2013年10月31日内外墙粉刷结束。要求甲方（超越公司）2013年11月10日底前竣工验收。具体开工时间以孔桩全部结束交给乙方（大铭公司）为准。2013年6月3日，涉案1号厂房桩基础经检测单位检测合格。2013年6月13日，永康市经济开发区规划建设分局向超越公司下发整改通知书，认为其存在施工项目未办理施工许可证已开工建设等问题，要求其停工整改。2013年8月7日，超越公司从永康市住房和城乡建设局取得建筑工程施工许可证。2014年7月24日，双方就1号厂房外墙粉刷质量问题进行协商，并达成会议纪要。2014年7月31日，双方就1号厂房外墙粉刷质量问题的返修工期为两个月及工程预算为17万元达成合意，大铭公司应负责返修粉刷质量问题。此后，超越公司自行组织人员对外墙粉刷质量问题进行了返修。该工程，超越公司已支付大铭公司工程款共计1396000元。一审法院认为，双方于2013年3月9日，就位于永康市经济开发区华厦路17号永康市超越气体有限公司1号厂房的建设工程施工，签订的《建筑承包合同》及于2014年7月24日达成的《厂房外墙粉刷质量事故处理协调会会议纪要》、《粉刷质量事故及剩余工程款协调会》，均系双方真实意思的表示，并不违反国家法律法规的强制性规定，应确认有效。双方签订上述协议作为履行该建设工程中权利、义务的依据，约定本案涉案工程的承包价款为固定价款1741408.2元等事项。扣除超越公司已支付的1396000元工程款，且考虑其已实际使用涉案厂房的情况，其应支付大铭公司工程款345408.2元。双方约定工期为2013年3月15日至2013年8月31日主体框架结顶，2013年10月31日内外墙粉刷结束（即工期为231日），但备注具体开工时间以孔桩全部结束交给乙方（大铭公司）为准。双方约定的工期虽为具体的时间段，但仍特别约定开工时间以孔桩全部结束交给大铭公司为准，本案中涉案1号厂房桩基础于2013年6月3日经检测单位检测合格，工期应从2013年6月3日起算。2013年6月13日，永康市经济开发区规划建设分局向超越公司下发整改通知书，认为其存在施工项目未办理施工许可证已开工建设等问题，要求其停工整改。直至2013年8月7日，超越公司从永康市住房和城乡建设局取得建筑工程施工许可证。2013年6月13日至2013年8月7日的期间（56天）因超越公司未办理建设工程施工许可证，处在停工状态，该期间在工期中亦应予顺延，大铭公司在停工期间的实际损失超越公司应予以赔偿。从双方达成的《厂房外墙粉刷质量事故处理协调会会议纪要》、《粉刷质量事故及剩余工程款协调会》可以确认，在2014年7月24日涉案建设工程的主体工程已经完工，并进行过外墙粉刷，但粉刷存在质量问题，需两个月的工期进行返工，该两个月返工工期系大铭公司施工质量问题导致，亦应计入工期。双方约定返修的工程款为17万元，超越公司自行组织了外墙粉刷质量问题的修复，工程款超过约定的部分，应由其自行承担。大铭公司施工超期天数=实际施工天数（应加上质量问题返工的2个月）-合同约定工期天数-未办理建设工程施工许可证停工天数=477天-231天-56天=190天。大铭公司延误工期应按约进行赔偿，赔偿的金额为500月/天×190天=95000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，判决：一、由浙江省东阳市大铭建设有限公司支付永康市超越气体有限公司工期延误的违约金95000元；二、由浙江省东阳市大铭建设有限公司赔偿永康市超越气体有限公司因为外墙粉刷质量问题需返工的损失170000元；三、由永康市超越气体有限公司支付浙江省东阳市大铭建设有限公司工程款345408.2元。上述第一、二、三项应履行款项相互折抵后，尚应由永康市超越气体有限公司支付浙江省东阳市大铭建设有限公司80408.2元。此款在判决生效后十日内履行完毕；四、驳回永康市超越气体有限公司的其他诉讼请求；五、驳回浙江省东阳市大铭建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉9774元，反诉4932元（已减半收取），共计14706元，由永康市超越气体有限公司负担7706元，由浙江省东阳市大铭建设有限公司负担7000元。

本院二审期间，双方均未提交证据。

本院对一审审理查明的事实予以确认，另查明，余文举系案涉工程大铭公司的负责人，超越公司经余文举确认垫付支出的1号厂房返修费用为229622元。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、逾期完工天数如何计算；二、超越公司返工费用；三、尚欠工程款数额。关于争议焦点一，一审已查明双方约定开工时间以孔桩全部结束交给大铭公司为准，本案中案涉1号厂房桩基于2013年6月3日经检测单位检测合格，工期应从2013年6月3日起算；2013年6月13日永康市经济开发区规划建设分局向超越公司下发整改通知书，要求其停工整改，超越公司于2013年8月7日取得建筑工程施工许可证，该期间应从逾期完工天数中扣除。故一审法院认定延误工期为190天并无不当。关于争议焦点二，2014年7月24日事故处理协调会纪要载明余文举系大铭公司一方人员、2014年7月31日事故处理及剩余工程款协调会载明余文举系工程总负责人，故应认定余文举系大铭公司案涉工程的负责人，结合一审中大铭公司提出的对返修工程款所涉领付款凭证“除有被告方负责人签字外，对其他票据及转账凭证等证据内容的真实性存在异议”的质证意见，经余文举签字确认的超越公司垫付支出返修费用229622元，大铭公司应当支付给超越公司。超越公司要求大铭公司支付的其他返修费用缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三，超越公司称合同约定的工程款中还包括验收后大铭公司应当施工的工程量，缺乏依据，本院不予支持。综上，超越公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决反诉案件受理费减半收取不符合法律规定，应调整为全额收取。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省永康市人民法院（2015）**民初字第2219号民事判决第一项、第三项、第五项；

二、撤销浙江省永康市人民法院（2015）**民初字第2219号民事判决第二项、第四项及诉讼费部分；

三、由浙江省东阳市大铭建设有限公司赔偿永康市超越气体有限公司因为外墙粉刷质量问题造成的损失229622元；

四、驳回永康市超越气体有限公司的其他诉讼请求；

五、上述应履行款项相互折抵后，永康市超越气体有限公司尚应支付浙江省东阳市大铭建设有限公司20786.2元，款限本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费本诉9774元，由永康市超越气体有限公司负担4462元，由浙江省东阳市大铭建设有限公司负担5312元；反诉9864元，由永康市超越气体有限公司负担5618元，由浙江省东阳市大铭建设有限公司负担4246元；二审案件受理费7405元，由永康市超越气体有限公司负担6320元，由浙江省东阳市大铭建设有限公司负担1085元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员**

代理审判员虞行

二〇一七年三月二十七日

代书记员张益