云南得廷房地产开发有限公司、云南创举消防建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云06民终1660号

上诉人（一审被告、反诉原告）：云南得廷房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530600584842622Y。

法人代表人罗仕超，总经理。

住所地：昭通市昭阳区。

委托代理人：岳朝波，云南雄云律师事务所律师。（特别授权）

被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南创举消防建筑有限公司，统一社会信用代码：915306007098280837。

法人代表王盛举，总经理。

住址：昭通市昭阳区。

委托代理人：张真，云南北上律师事务所律师（特别授权）。

委托代理人：张林，女，汉族，系云南创举消防建筑有限公司员工。特别授权。

原审被告：云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司，统一社会信用代码：915306275896268578。

法人代表张正军，负责人。

住址：镇雄县。

委托代理人：岳朝波，云南雄云律师事务所律师。（特别授权）

上诉人云南得廷房地产开发有限公司（以下简称“得廷地产”）因与被上诉人云南创举消防建筑有限公司（以下简称“创举消防”）、原审被告云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司（以下简称“得廷镇雄分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2019）云0627民初4017号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

得廷地产上诉请求：撤销镇雄县人民法院（2019）云0627民初4017号民事判决书，改判决驳回被上诉人原审不合理的诉求和支持上诉人的原审反诉请求。事实及理由：本案消防工程为固定综合单阶，按照合同约定，组织由公安消防支队进行的消防竣工验收是被上诉人的义务，原审庭审中被上诉人已认可其未履行前述义务，涉案消防工程的公安消防支队验收，系上诉人另行自行组织由公安消防支队进行验收，并通过消防合格验收的。在此情况下，按原约定价款支付被上诉人工程价款有失公允，反诉部分原审认定涉案工程已于2016年12月23日经竣工验收合格进而不支持上诉人的反诉请求错误。

1、上诉人与被上诉人约定的消防竣工验收合格是经公安消防部门的消防验收，并非是被上诉人与上诉人及监理单位之间验收或是被上诉人自行委托的云南举创消防安全有限公司进行的竣工验收。

2、原审出示的昭通市公安消防支队（2018）0130号《建设工程消防验收意见书》证实涉案工程2018年12月29日通过竣工验收合格。

3、被上诉人在原审中出示的《镇雄县得廷财富中心工程移交书》用以证明的是涉案工程2017年7月30日经消防验收合格，同年8月6日，被上诉人将工程移交给上诉人。被上诉人主张的涉案工程2017年7月30日经消防验收合格的这一时间，距离上诉人与被上诉人约定的工程竣工时间2016年12月31日已逾7个月。被上诉人至少应当承担逾期7月的违约责任。

4、涉案工程第一次报经昭通市公安消防支队进行验收不合格后，需对被上诉人承建的消防工程进行整改，在被上诉人拒绝整改的情况下，上诉人不得以自行委托他人进行整改，以及被上诉人在施工过程中试车损坏商户物品，在商户要求上诉人赔偿后上诉人代赔偿，因此产生的整改费用及代赔偿费用理应由被上诉人承担，在无证据证明上诉人整改费用虚假的情况下，原审仅以被上诉人不认可就不予支持错误。

原审人民法院经审理确认本案的法律事实是：得廷镇雄分公司是得廷地产设立的分公司，其是镇雄南站地块（得廷.财富中心）的开发商。2014年7月8日，得廷镇雄分公司与创举消防签订《消防工程施工合同》，得廷镇雄分公司将镇雄南站地块（得廷.财富中心）的消防工程发包给创举消防承建。合同约定：1.工程采用固定综合单价，总包干价为12800000元；2.工程没有预付款，工程进度款按节点进度及当期完成工程量拨付。当工程款支付额度达到实际完成的工程价款的80%，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格付至工程总价的90%，工程综合竣工检测合格、报备通过后，发包人在30天内向承包人再支付到工程总价款的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付；3.承包人须在发包人指定的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向发包人开具、提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，否则由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任；4.工期为配合土建、内部装饰等工种施工进度施工，待装修吊顶完毕后十天内完成设备安装，正式通电到位后一周内完成系统调试工作，调试完毕后三十个工作日内协调系统检测及消防验收；5.工程在移交发包人前，承包人负责维护，如发包人提前使用，因使用损坏发生的修理费由发包人承担；6.承包人负责该工程的消防验收，保证消防验收合格；7.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；8.消防工程质量保修期为1年，保修期届满，经发包人确认，30天内支付全部保修金，保修金不计付利息。合同签订后，创举消防按约进场施工。工程完工后，2016年12月14日，云南举创消防安全有限公司对创举消防安装的消防设施、消防电气进行了初检，结论为合格。2016年12月23日，创举消防、得廷地产、设计单位及监理单位联合对涉案工程进行了竣工合格验收。同月25日，创举消防向得廷地产、设计单位、监理单位申请消防验收。经申请，昭通市公安消防支队对得廷地产南站地块（得廷.财富中心）的消防进行了整体验收，2017年4月7日，昭通市公安消防支队出具0024号《建设工程消防验收意见书》，验收意见为不合格，并对主要存在的(消防水池未安装液位计、B幢KTV与儿童娱乐用房、商场共用疏散楼梯、E幢一层商场吊顶全部采用木龙等)问题提出了整改意见。2017年8月6日，创举消防将涉案工程移交给了得廷地产。经整改，昭通市公安消防支队再次对得廷地产的南站地块（得廷.财富中心）的消防进行了整体验收，2018年12月29日，昭通市公安消防支队出具0130号《建设工程消防验收意见书》，验收意见为合格。上述工程，得廷地产已付工程款9765575元，尚欠3034425元，创举消防遂于2019年8月20日诉至原判。2019年12月18日，创举消防在税务部门交纳了工程税款384000元。

原判认为，得廷镇雄分公司与创举消防签订《消防工程施工合同》，得廷镇雄分公司将镇雄南站地块（得廷.财富中心）的消防工程发包给创举消防承建，合同是双方真实意思表示且合法，对双方均具有法律约束力。经庭审查明，工程总包干价为12800000元，已付9765575元，尚欠3034425元。根据合同“工程验收合格付至工程总价的90%，工程综合竣工检测合格，发包人在30天内向承包人再支付到工程总价款的95%，余下的5%作为保修金；工程质量保修期为1年，保修期届满，经发包人确认，30天内支付全部保修金”的约定，本案工程已于2016年12月23日经竣工验收合格，因双方未约定保修期的起算时间，保修期自工程交付之日起算，本案工程交付日期为2017年8月6日，现1年的保修期限早已届满，得廷镇雄分公司支付全部工程尾款的时间节点已到。再根据合同“承包人须在发包人指定的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向发包人开具、提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，否则由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任”的约定，创举消防已于2019年12月18日在税务部门交纳工程税款，现付款条件已全部成就，得廷地产作为得廷镇雄分公司的总公司，创举消防请求二被告共同支付全部工程尾款的诉讼请求成立，原判予以支持。因本案付款条件全部成就时间为2019年12月18日，现创举消防请求按年利率7%计算支付自2018年2月13日起至给付完毕之日止的利息于法无据，原判不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第286条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，创举消防关于其对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求成立，原判予以支持。

关于得廷地产提出的反诉请求，原判认为，第一，关于赔偿整改费及维修费207699元的问题。庭审中，得廷地产只提交了其单方制作的收条及情况说明等证据在卷佐证，并无其他更充分有效的证据（如现场照片、问题检测报告、银行转账凭证等）以印证其主张的费用已实际支付以及该支付的费用与创举消防施工的工程具有关联性，创举消防又不予认可，得廷地产对此应承担举证不能的法律责任，对该反诉请求不予支持。第二，关于赔偿违约金4659200元的问题。首先，得廷地产主张“工程未在2016年12月31日前完工”与庭审查明的“工程于2016年12月23日经竣工验收合格”不相符。其次，得廷地产称创举消防存在“对其施工工程未进行整改维护、未组织竣工验收及消防验收、未培训系统操作人员”等违约行为，但庭审中，得廷地产并未能提交任何证据予以证明，对此亦应承担举证不能的法律责任。综上，原判对该项违约金的反诉请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定，判决：一、由被告云南得廷房地产开发有限公司、云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司于本判决生效后三十日内共同支付差欠原告（反诉被告）云南创举消防建筑有限公司的工程款人民币3034425元。二、如被告云南得廷房地产开发有限公司、云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司不按本判决规定期限付款，则原告云南创举消防建筑有限公司对镇雄南站地块（得廷.财富中心）工程享有优先受偿权。三、驳回原告云南创举消防建筑有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告云南得廷房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费人民币31795元，反诉费22967元，合计54762元，由云南创举消防建筑有限公司承担915元，由被告云南得廷房地产开发有限公司、云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司承担53847元。

创举消防一审诉讼请求：1.由二被告共同支付我公司工程款3124425元；2.由二被告按年利率7%计算支付我公司自2018年2月13日起至给付完毕之日止的利息；3.我公司对涉诉工程享有优先受偿权。

得廷地产一审反诉请求，因创举消防存在一系列违约行为，其公司被迫聘请第三方施工单位进行整改维护，并自行组织竣工验收及消防验收，为此支出了相应的整改费和赔偿费，请求由创举消防赔偿我公司违约金4659200元、整改费及维修费207699元。

本院二审查明的事实与一审一致。

根据当事人的上诉请求、答辩理由，本案当事人争议的焦点问题是被上诉人创举消防在履约过程中是否违约，上诉人得廷地产反诉主张是否应予以支持。

针对焦点问题，本院评判如下：

诉讼双方在合同约定，上诉人按工程节点进度及当期完成工程量拨付工程款。当工程款支付额度达到实际完成的工程价款的80%，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格付至工程总价的90%，工程综合竣工检测合格、报备通过后，发包人在30天内向承包人再支付到工程总价款的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付。合同在通用条款的10.4处约定工程竣工后，承包方负责协调相关消防部门进行验收，根据上述约定，上诉人得廷地产在工程款支付额度达到实际完成的工程价款的80%后，除5%的保修金外，付款以工程验收合格为条件，并非以消防验收合格作为付款条件。在案的工程竣工验收报告、建设工程消防验收申报表，均加盖有得廷地产、设计单位、施工单位、监理单位的印章，且竣工验收报告均注明“合格”字样，能够认定涉案工程已经上诉人得廷地产认可2016年12月23日经竣工验收合格。上诉人得廷地产认为被上诉人创举消防工程竣工时间相对于约定的2016年12月31日已逾7个月的主张不能成立。

关于上诉人得廷地产认为涉案工程第一次报经昭通市公安消防支队进行验收不合格，需对被上诉人承建的消防工程进行整改，由此提出反诉请求的问题。一审庭审中，因得廷地产只提交了由其单方制作的收条及情况说明等证据证明自己的主张，原判认为并无其他充分有效的证据以印证其主张的费用已实际支付以及该支付的费用与创举消防施工的工程具有关联性，创举消防又不予认可，故判决得廷地产对此承担举证不能的法律责任并无不当。上诉人的反诉请求不能成立。

综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53847元，由上诉人云南得廷房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　裕

审判员　周应彪

审判员　李　韬

二〇二〇年八月六日

书记员　肖　筱