四川省第一建筑工程公司、镇雄县开发投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终43号

上诉人（原审被告）：四川省第一建筑工程公司。住所地：四川省成都市马鞍西路*号。

法定代表人：谌ＸＸ，董事长。

委托诉讼代理人：于陶，男，汉族，1987年6月24日出生，系该公司工作人员。代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：吕金蓬，男，汉族，1990年9月4日出生，系该公司工作人员。代理权限：一般授权代理。

上诉人（原审被告）：镇雄县开发投资有限责任公司。住所地：云南省镇雄县乌峰镇南大街。

法定代表人：曾应全，董事长、总经理。

委托诉讼代理人：黄训田，云南北上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：吴壹，云南南广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南创举消防建筑有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区爱民路**号。

法定代表人：王盛举，总经理。

委托诉讼代理人：王瑞波，云南真宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人四川省第一建筑工程公司（以下简称四川一建）、镇雄县开发投资有限责任公司（以下简称镇雄开发公司）因与被上诉人云南创举消防建筑有限公司（以下简称创举公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人四川一建的委托诉讼代理人于陶、吕金蓬，上诉人镇雄开发公司的委托诉讼代理人黄训田，被上诉人创举公司的委托诉讼代理人王瑞波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川一建上诉请求：1.将本案裁定发回重审或者直接改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院违反法律规定，在创举公司逾期提交“证据26-开元盛世项目竣工结算书”的情况下，没有对该证据能否被采纳作出认定，也未给予四川一建合理的举证期限，而是直接要求四川一建当庭直接对证据进行质证，属于程序违法；2.原审判决对各方之间的工程价款结算义务认定事实不清，本案四川一建与创举公司双方未形成有效结算，建设单位亦未对工程完成最终审计，工程总价款尚未确定的情况下，原审法院直接以证据26-开元盛世项目竣工结算书作为确认工程总价款的依据缺乏直接的事实基础；3.原审法院在判定涉案合同有效的前提下，突破合同双方当事人真实意思表示，另行采用工程款确认方式，属于明显适用法律错误。综上，原审法院对本案关键事实认定不清，法律适用错误，而存在明显程序错误，请求法院依法裁定发回重审或者直接改判驳回创举公司的原审诉讼请求。

镇雄开发公司答辩：我方同意四川一建上诉中的事实，该工程款与我方没有直接关系，只是其与创举公司根据合同约定履行相应的义务。

创举公司答辩：四川一建的上诉主张不成立。理由：1.创举公司提交的证据26-开元盛世项目竣工结算书，是认定本案事实的重要证据，四川一建作为诉争工程项目总承包人，其是该证据的持有人，却未向一审法院提交，创举公司努力取得该证据后提交原审法院，不存在故意逾期举证。原审法院组织对该证据进行了质证，并未侵犯四川一建的合法权利。另，该证据不是孤证，与其他证据形成证据链能够相互证据，故该证据真实、合法、有效，应当作为定案证据；2.原审法院并未将四川一建和镇雄开发公司的结算与创举公司与四川一建的结算关系混为一谈，创举公司向一建公司提交结算资料，四川一建公司未予答复也未提出异议，视为同意该结算价款；3.四川一建要求以其与镇雄开发公司的财政审计结果作为其与创举公司结算缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法维持原判，维护创举公司的合法权益。

镇雄开发公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回创举公司对镇雄开发公司的原审诉讼请求；3.判决镇雄开发公司不承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原审法院将创举公司认定为实际施工人是错误的，不应当突破合同相对性判决创举公司承担责任。创举公司具备建设工程的相应资质，四川一建是涉案项目的总承包人，对该部分建设工程的分包是经发包人同意，所以创举公司与四川一建签订的《消防安装工程承包合同》并没有违反法律禁止性规定，同是也没有违反发包人和总承包人之间的约定，是有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，创举公司不应当认定为实际施工人，故不能适用该司法解释的规定，突破合同相对性原则，判决发包人承担责任；2.原审法院判决镇雄开发公司在欠付四川一建消防工程价款的范围内承担支付责任违反法律及政策的规定，根据民法总则及最高人民法院民事审判工作会议纪要第28条规定，不能随意突破合同的相对性规定判决发包人承担支付责任。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求依法改判。

四川一建答辩：原审法院对镇雄开发公司的判决是建立在对四川一建的判决是否正确的基础上，本案中四川一建与创举公司双方合同权利义务并没有最终确定，一审判决是错误的，至于镇雄开发公司是否在欠付工程的范围内付款由法院判决。

创举公司答辩：镇雄开发公司的上诉主张不成立。理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的本意是保护建设工程质量合格的施工主体，而不应误读为在违法分包的情况下，分包人才能突破合同相对性向发包人主张未付工程款，合法分包的情形下绝不允许。本案创举公司具有消防设施工程专业承包一级资质，与四川一建签订的《消防安装工程承包合同》合法有效，镇雄开发公司对该合同的签订和履行知情并同意，且涉案消防工程已经全部施工完毕并验收合格、移交使用。据此，在违法分包情况下能够认定并支持分包人向发包人主张未付工程款，那么合法情况下，分包人的合法权益更应当受到不低于实际施工人的同等保护。

创举公司向原审法院起诉请求：1.判决四川一建、镇雄开发公司支付创举公司消防安装工程款13678446.24元，并按银行同期贷款利率支付从2015年9月4日起至2017年11月2日（起诉之日）的利息1430537.5元，剩余利息支付至四川一建公司、镇雄开发公司完全付清所有工程款之日止；2.判决四川一建、镇雄开发公司承担创举公司因本案所支付的律师代理费80000元；3.本案诉讼费由四川一建、镇雄开发公司承担。

原审法院认定法律事实：2012年6月20日，镇雄开发公司与四川一建签订《建设工程施工合同》，合同约定：镇雄开发公司将镇雄县开元盛世项目施工图范围内的工程发包给四川一建施工，合同价款为137856918.79元，合同工期为450天。2012年12月20日，创举公司（乙方）与四川一建（甲方）签订《消防安装工程承包合同》，合同约定：四川一建将镇雄县开元盛世项目消防图纸范围内的消防安装工程承包给创举公司施工，合同总价15396470.44（暂估价，结算按实），竣工日期2014年1月4日；以建设单位确定的竣工时间为准。承包范围：按贵州省冶金设计研究院的设计图纸中的消防施工图范围内的工程施工，具体包含内容为：1.消火栓系统（含室外消火栓、水泵结合器、屋顶消防水箱等）;2.喷淋系统；3.消防报警系统；应急照明系统（仅应急照明配电箱以后的应急照明回路配管配线及应急照明灯具安装）；4.通风系统（含公共区域卫生间换气扇及风管）；5.防火卷帘门及防火门系统（含升降控制按钮及控制箱）；6.到各配电箱的脱扣控制线路的配管、配线（强电配电箱只预留接口，由消防接线）；7.风机及消防泵设备接线（电源由强敷设到位，消防施工负责设备端接线）；8.所施工内容的所有调试、试运行，直到验收合格；9.施工资料、竣工资料（含决算资料），每月完成工程量报量等均由乙方自行完成，竣工结算由乙方自行办理。所有消防项目均为交钥匙项目（从开始施工直到消防部门验收合格止，均由消防施工单位负责）。除管线预埋外，其余的预留、预埋由甲方完成，乙方配合检查，补洞口及补灰等工序均由甲方完成。承包价格：按甲方与建设方签订的总合同中的专用条款第六条及补充协议条款规定执行，扣除甲方管理费等11%后即为乙方结算价格。合同签订后，创举公司即时进场施工，所施工的镇雄县开元盛世项目消防工程完工后，于2015年9月4日经昭通市公安消防支队作出昭公消验字（2015）第0051号建设工程消防验收意见书，评定该工程消防验收合格。该工程实际总价款为2697.8760万元，四川一建公司已支付了1330.031976万元，尚有1367.844024万元未支付，创举公司遂提起本案诉讼。

原审法院认为：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，镇雄开发公司与四川一建公司签订的《建设工程施工合同》和创举公司与四川一建签订的《消防安装工程承包合同》，均系各方当事人的真实意思表示，合同不违反法律的强制性规定，合同成立并生效，各方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务，四川一建向镇雄开发公司承包了“镇雄县开元盛世项目”工程后，将其中的消防安装工程分包给创举公司施工，创举公司按《消防安装工程承包合同》的约定进场施工，完成了消防安装工程的施工并经验收合格及工程移交后，四川一建应及时支付创举公司剩余工程款。从创举公司提供的盖有四川一建公司印章的工程项目竣工结算总价显示总结算金额为2697.8760万元，扣除已支付1330.031976万元，尚有1367.844024万元未支付，按创举公司与四川一建筑签订的《消防安装工程承包合同》第三条3.3约定：“扣除甲方（四川一建）管理费11%后即为乙方（创举公司）结算价格。”故四川一建尚应支付给创举公司的工程款为2697.8760万元－1330.031976万元－2697.8760万元×11%＝1071.077664万元。因此，四川一建对上述消防工程的剩余工程款应承担继续履行的违约责任，创举公司要求四川一建支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。由于镇雄开发公司未提供证据证明工程款已支付给四川一建，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，镇雄开发公司应在欠付工程价款范围内对创举公司承担责任。

关于创举公司要求支付利息的问题。原审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中创举公司与四川一建签订的《消防安装工程承包合同》第三条3.4中约定：“结算方式：乙方（创举公司）按甲方（四川一建）与建设单位签订的本工程施工建设合同及补充协议条款中有关安装工程规定的结算方式办理。”而在四川一建公司与镇雄开发公司签订的《建设工程施工合同》33.3中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29条起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”因此，创举公司要求四川一建支付利息的请求应予以支持。根据上述约定，再结合创举公司提供的工程移交书显示，该项工程是2017年6月27日移交。故创举公司主张拖欠工程款的利息的起算时间应从2017年6月27日开始，按中国人民银行公开的同期贷款利率计算至支付完毕之日止。创举公司主张利息应从2015年9月4日起算的请求，不予支持。对于创举公司主张由被告承担律师代理费80000元的问题。因双方在合同中并未有明确约定，故对创举公司的该主张，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告四川省第一建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告云南创举消防建筑有限公司工程款1071.077664万元及按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年6月27日起至该笔工程款履行完毕之日止的利息。二、被告镇雄县开发投资有限责任公司在欠付被告四川省第一建筑工程公司消防工程价款的范围内对原告云南创举消防建筑有限公司承担支付责任。三、驳回原告云南创举消防建筑有限公司的其余诉讼请求。诉讼费123778.1元由原告云南创举消防建筑有限公司承担36493.8元；由四川省第一建筑工程公司承担43642.15元，由镇雄县开发投资有限责任公司承担43642.15元。”

二审中，除四川一建外，其余各方当事人均未向本院提交证据。

四川一建向本院提交了如下证据：《2013年-2014年四川一建公司支付镇雄项目创举公司消防工程款汇总》、《委托付款凭证（付款通知单）》、《上海浦东发展银行（浦发银行成都分行营业部）借记通知》及《结算业务委托书》、《中国民生银行支付业务回单（付款）》、《招商银行付款回单》（均系复印件），以上证据欲共同证明四川一建公司向创举公司已支付消防工程款13560319.76元，原审少认定已付工程款26万。创举公司质证：对该组证据的合法性、真实性和关联性予以认可，但四川一建逾期举证，该证据不在一审形成不属于诉讼法规定的新证据。镇雄开发公司质证：认可该组证据。本院认为：四川一建提交的该证据二审质证时已得到了其余各方当事人的一致确认，故本院认定四川一建已支付创举公司的款项数额为13560319.76元。

综合各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.原审法院的审理程序是否有违法之处？2.本案涉案工程造价如何确定？3.镇雄开发公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任？

第一，关于原审法院的程序是否有违法之处的问题。

本院认为：本案中，虽然创举公司在原审中确实存在超过人民法院指定的举证期限提交《开元盛世项目竣工结算书》证据的行为，但其对逾期提交该证据的原因已进行了合理说明，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款之规定，该证据与本案工程造价如何确定的基本事实有关，且其余各方当事人在原审中亦对该证据进行了质证，加之原审法院已在原审判决第10页第1自然段中对该证据的认证情况进行了表述，故原审法院在举证、质证、认证方面并无程序违法之处。

第二，关于本案涉案消防工程造价如何确定的问题。

（一）对于涉案合同效力的问题

本院认为：镇雄开发公司与四川一建2012年6月20日签订的《建设工程施工合同》经依法招投标且系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。四川一建公司和创举公司于2012年12月20日签订的《消防安装工程承包合同》约定将四川一建公司承包的涉案建设工程中的消防安装工程分包给具有消防建筑资质的创举公司进行施工，此约定经发包人镇雄开发公司同意，故该合同亦符合各方当事人真实意思表示且不违反法律规定，合法有效。原审法院对涉案两份合同效力的认定正确，本院依法予以维持。目前，涉案消防安装工程已完工并经验收合格及移交，在四川一建已部分支付工程价款的前提下，四川一建应及时支付创举公司剩余工程款。

（二）关于本案涉案消防工程造价如何确定的问题

本院认为：1.四川一建与创举公司签订的《消防安装工程承包合同》并未约定四川一建在其书面《民事上诉状》第6页中主张的四川一建与创举公司办理结算的方式同样应当以四川一建和镇雄开发公司约定的方式为准的内容，故本院对四川一建的上述主张依法不予采信；2.经查，四川一建与创举公司签订的《消防安装工程承包合同》第三条第3.3款约定“承包价格：按甲方与建设方签订的总合同中的专用条款第六条及补充协议条款规定执行，扣除甲方管理费等11%后即为乙方结算价格”。二审庭审中，各方当事人均确认四川一建与镇雄开发公司之间并未签署“总合同”之外的“补充协议”，加之各方亦在二审中确认涉案工程全部均由创举公司施工完成且验收合格的事实，故创举公司应从四川一建处取得的涉案工程的造价应依照上述合同约定确定。审查上述合同约定中提及的“甲方与建设方签订的总合同中的专用条款第六条”即镇雄开发公司与四川一建2012年6月20日签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条“合同价款与支付”的内容，该条约定涉及的是镇雄开发公司在与四川一建进行结算时采用固定单价的原则并在相关约定的事项（条件）发生（成就）时就上述固定单价进行调整的内容。在本案中，创举公司认为其向原审法院提交证据26，即《开元盛世项目竣工结算书》，系加盖了四川一建印章的原件，该证据载明的工程造价2697.8760万元系四川一建按照上述《消防安装工程承包合同》第三条第3.3款约定的结算方式确认的结算价款（未扣减11%管理费用），但四川一建对此不予认可。本院认为，该结算书原件由创举公司持有并由其向原审法院提交，该结算书上加盖了四川一建的公章，本院已依法要求四川一建在指定时限内提交其对于上述结算书中关于工程量、工程单价的各项异议，但其未予提交，在其一审、二审均未对上述公章真实性提出异议的前提下，特别是在四川一建未指出上述结算书中工程单价的计取与双方约定的计取方式存有何种差异的情况下，加之前已述及涉案两份合同均为有效合同，原审法院据此认定涉案工程造价为2697.8760万元，并以此为基础依据上述合同约定扣减11%的管理费用并无不妥之处，对此本院依法予以维持。

结合前述各方在二审中一致确认的四川一建已支付创举公司的款项13560319.76元，现四川一建应支付给创举公司的剩余工程价款数额为2697.876万元×89%-1356.031976万元=1045.077664万元。

第三，关于镇雄开发公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。

本案中，原审法院判决镇雄开发公司在欠付四川一建工程款范围内向创举公司承担支付责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。前已述及，涉案两份合同均为有效合同，故在合同有效的前提下创举公司并非前述司法解释规定的“实际施工人”，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决镇雄开发公司在欠付四川一建工程款范围内向创举公司承担支付责任属法律适用错误，对此本院依法予以纠正。

另，对于尚欠工程款的利息。本院认为，鉴于涉案工程的工程价款系在本案诉讼中方得以确定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，原审法院以工程移交书载明的移交时间——2017年6月27日为利息起算时间有不妥之处，本院依法确定利息起算时间为原审法院受理本案之日，即2017年11月8日。

综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初91号民事判决；

二、由四川省第一建筑工程公司于本判决生效之日起十五日向云南创举消防建筑有限公司支付1045.077664万元及该款按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算的自2017年11月8日起至款项付清之日止的利息；

三、驳回云南创举消防建筑有限公司的其他诉讼请求。

若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费123778.1元，由云南创举消防建筑有限公司承担37000元、四川省第一建筑工程公司承担86778.1元。二审案件受理费123778.1元，由四川省第一建筑工程公司承担123000元、云南创举消防建筑有限公司承担778.1元。

本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昭通市中级人民法院申请执行。

审 判 长　　王　璟

审 判 员　　范　蕾

审 判 员　　刘　希

二〇一九年二月十九日

法官助理　　刘学斌

书 记 员　　范　蕊