云南创举消防建筑有限公司与云南得廷房地产开发有限公司、云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省镇雄县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云0627民初4017号

原告（反诉被告）云南创举消防建筑有限公司（以下简称“创举消防”），统一社会信用代码：915306007098280837。

法人代表王盛举，总经理。

住址：昭通市昭阳区爱民路20号。

委托代理人（特别授权）张真，云南北上律师事务所律师。

委托代理人刘晓波，男，汉族，生于1962年3月14日，云南省昭阳区人，住昭阳区。系公司职工。

被告（反诉原告）云南得廷房地产开发有限公司（以下简称“得廷地产”），统一社会信用代码：91530600584842622Y。

法人代表人罗仕超，总经理。

住址：昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区三组103号。

被告云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司（以下简称“得廷镇雄分公司”），统一社会信用代码：915306275896268578。

法人代表张正军，负责人。

住址：镇雄县乌峰镇德政街41号。

二被告共同委托代理人（特别授权）岳朝波，云南雄云律师事务所律师。

原告创举消防诉被告得廷地产、得廷镇雄分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月20日、12月4日两次公开开庭进行了审理。审理中，得廷地产提出反诉，本院将本诉和反诉进行合并审理。原告创举消防的委托代理人张真、刘晓波，被告得廷地产、得廷镇雄分公司的共同委托代理人岳朝波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）创举消防诉称，2014年7月8日，得廷地产将其承建的镇雄南站地块得廷.财富中心的消防工程发包给我公司承建，得廷地产下设的得廷镇雄分公司与我公司签订了《消防工程施工合同》，约定：工程采用总价包干，总包干价为12800000元，工程开工日期以监理工程师和得廷镇雄分公司指令为准。2014年9月，我公司接到通知入场后开始施工，并严格按照合同和相关规定履行职责。工程施工过程中，由于建设工程需要，对部分消防工程需增加工程量（增加部分另行起诉），我公司积极配合完成了增加工程量的施工工作。2017年7月30日，我公司承建的消防工程经消防部门验收合格。根据合同约定，二被告应根据工程进度和竣工情况向我公司拨付和结算工程款，但二被告并未按合同履行相关付款义务。截止2018年2月13日，二被告仅支付我公司工程款9675575元，尚欠3124425元。我公司与二被告多次协商未果，特诉至人民法院，请求判令：1.由二被告共同支付我公司工程款3124425元；2.由二被告按年利率7%计算支付我公司自2018年2月13日起至给付完毕之日止的利息；3.我公司对涉诉工程享有优先受偿权。

被告（反诉原告）得廷地产、得廷镇雄分公司辩称，创举消防承建我公司开发的得廷.财富中心的消防工程属实，但我公司不同意付款，理由如下：第一，我公司已付原告工程款10165575元，其中，转入原告公司账户9765575元，转给原告法定代表人王盛举之子王志刚400000元，故我公司欠原告工程款3124425元不属实。第二，创举消防在履行合同过程中存在以下违约行为：1.未在合同约定的2016年12月31日前完工；2.未负责组织竣工验收；3.未负责组织工程的消防验收，且消防验收的时间是2018年12月29日，而非2017年7月30日；4.未对消防工程设施进行整改维护；5.未培训系统操作人员。因前述2、3、4项工作均由我公司自己完成，故原告的工程款应扣减相应费用。第三，按照合同约定，原告的工程款应扣减5%作为工程质量保证金。第四，原告至今未出具约定的缴税发票，本案给付工程尾款的条件未成就。

反诉原告得廷地产反诉称，因创举消防存在一系列违约行为，我公司被迫聘请第三方施工单位进行整改维护，并自行组织竣工验收及消防验收，我公司为此支出了相应的整改费和赔偿费，特提出以下反诉请求：由创举消防赔偿我公司违约金4659200元、整改费及维修费207699元。

反诉被告创举消防辩称，涉案工程于2016年6月14日前已全面完工，于2017年7月30日通过消防验收，反诉原告称其聘请第三方整改不是事实，我公司未违约，反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，不同意其反诉请求。

根据原、被告双方的诉、辩主张，本案本诉和反诉争议的焦点是：

1.得廷地产差欠创举消防的工程款是多少？2.合同履行过程中，创举消防是否存在违约行为？3.得廷地产是否应当将5%的质保金支付给创举消防？4.得廷地产的反诉请求是否成立？

创举消防针对其诉讼主张，就本诉和反诉向法庭提举了以下证据：

1.创举消防的营业执照复印件、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件、得廷地产及得廷镇雄分公司企业登记信息，用以证明原、被告的主体资格。

经质证，本诉二被告对上述证据的三性无异议。

2.镇雄南站地块得廷.财富中心消防工程施工合同，用以证明原、被告双方明确了双方的权利义务。合同载明：发包人为得廷镇雄分公司，承包人为创举消防；工程名称为镇雄南站地块（得廷.财富中心）消防工程；工程采用固定总价包干12800000元，工程没有预付款，工程进度款按节点进度及当期完成工程量拨付。当工程款支付额度达到实际完成的工程价款的80%，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格付至工程总价的90%，工程综合竣工检测合格、报备通过后，发包人在30天内向承包人再支付到工程总价款的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付；工期为配合土建、内部装饰等工种施工进度施工，待装修吊顶完毕后十天内完成设备安装，正式通电到位后一周内完成系统调试工作，调试完毕后三十个工作日内协调系统检测及消防验收；承包人须在发包人指定的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向发包人开具并提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，否则由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任；工程在移交发包人前，承包人负责维护，如发包人提前使用，因使用损坏发生的修理费发包人承担；承包人负责该工程的消防验收，保证消防验收合格；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；消防工程的质量保修期为1年，保修期届满，经发包人确认，30天内支付全部保修金，保修金不计付利息。

经质证，本诉二被告对合同的真实性和关联性无异议，但称创举消防未按约定负责工程的维护和验收，构成违约。

3.建筑消防电气检测评价报告和建筑消防设施检测评价报告，用以证明创举消防于2016年12月14日前完成全部施工内容，工程经第三方初检为合格。两份报告载明：工程名称：得廷.财富中心，受检单位：云南得廷房地产开发有限公司，承检单位：云南举创消防安全有限公司，检测类别：初检，检测日期：2016年12月14日，检测评价为该工程基本满足相关规范规定要求。创举消防陈述该检测报告委托方为得廷地产。

经质证，本诉二被告认为以上两份检测报告是对即将安装的消防设备和电气设备进行检测，检测合格后再进行安装，故创举消防主张检测之前已全部安装完毕不是事实。且得廷地产并未委托第三方云南举创消防安全有限公司进行该检测。另说明，创举消防法定代表人叫王盛举，而检测方的法定代表人叫王盛珍，营业执照显示检测方与创举消防的住所地相同，二被告怀疑检测方与创举消防存在利害关系。

4.工程竣工验收报告、建设工程消防验收申报表，用以证明涉案工程于2016年12月23日经得廷地产、设计单位、监理单位竣工验收合格，创举消防于同月25日向得廷地产、设计单位、监理单位申请消防验收。

经质证，本诉二被告认可上述证据中加盖的印章是其公司印章，但称得廷地产从未参与涉案工程的任何验收，得廷地产加盖印章的目的是协助原告申报消防验收，对上述证据不予认可。

5.镇雄县得廷.财富中心消防工程移交书，用以证明涉案工程于2017年7月30日经消防验收合格，同年8月6日，创举消防将工程移交给得廷地产。

经质证，本诉二被告对上述证据不予认可，称得廷地产虽然在移交书上盖章，但目的是为了申报消防验收，移交书上载明的“工程已于2017年7月30日消防竣工验收合格”是虚假的，涉案工程是在2018年12月29日才经消防验收合格。

6.昭通市公安消防支队于2017年4月7日出具的（2017）0024号建设工程消防验收意见书，用以证明创举消防按该意见书对其消防工程进行了整改。意见书载明：“该工程验收不合格，主要存在以下问题：消防水池未安装液位计、B幢KTV与儿童娱乐用房、商场共用疏散楼梯、E幢一层商场吊顶全部采用木龙骨……”创举消防陈述该意见书提出的整改内容包含了得廷地产自身设计等方面的消防问题。

经质证，本诉二被告对证据的真实性表示无异议，但称达不到其证明目的。

7.昭通市公安消防支队于2018年12月29日出具的（2018）0130号建设工程消防验收意见书，用以证明创举消防所施工的工程已由昭通市公安消防支队总体验收合格。

经质证，本诉二被告对证据的真实性表示无异议，但称该证据正好证明创举消防的消防工程是于2018年12月29日才经消防验收合格，而不是2017年10月30日，且验收也是得廷地产负责协调验收。

8.中国建设银行单位客户专用回单，用以证明得廷地产共向创举消防支付工程款9675575元。

经质证，本诉二被告对证据的真实性表示无异议，但主张已付金额为10165575元。

9.云南增值税专用发票，用以证明创举消防于2019年12月18日已就其工程款在税务机关缴纳税款3840000元。

经质证，本诉二被告对以上证据的三性均表示无异议。

得廷地产及得廷镇雄分公司针对其辩解和反诉主张，向法庭提举了以下证据:

1.记账凭证，用以证明得廷地产向创举消防支付工程款9765575元。得廷地产说明其主张的已付款比创举消防主张多了2015年2月12日转给王盛举之子王志刚的90000元，但转给王志刚的另外400000元暂无证据。

经质证，创举消防对上述证据的三性无异议，认可收到得廷地产工程款9765575元，否认王志刚收到对方400000元。

2.得廷镇雄分公司出具的工作联系函、得廷地产赔付款项及其附件（赔偿费用发生期间为2017年8月23日至2018年10月25日），用以证明得廷地产经昭通消防支队初步验收不合格，创举消防拒绝整改，得廷地产聘请了第三方进行整改，因创举消防在施工过程中对业主的水管造成损失，创举消防支付了相关整改费及赔偿费207699元。

经质证，创举消防认为工作联系函是得廷镇雄分公司单方制作的证据，创举消防并未收到该工作联系函，且款项是否支付、费用是否实际发生及支出的费用是否与创举消防施工的工程具有关联性均无法核实，故对以上证据均不予认可。

3.昭通市公安消防支队于2018年12月29日出具的（2018）0130号建设工程消防验收意见书，用以证明涉案工程是在2018年10月29日才验收合格。

经质证，创举消防对证据的真实性无异议，但称该验收项目是整体验收，验收内容还包括得廷地产土建方面的项目。

本院审查认为，创举消防提交的证据：证据1、2，得廷地产及得廷镇雄分公司对其真实性均表示无异议，本院予以采信；证据3、虽然两份检测评价报告无得廷地产或得廷镇雄分公司的委托书，但本院认为从证据的内容来看，该检测是对已安装完毕的消防设备和电气设备进行的初检，且加盖有检测单位印章，此初检客观存在，予以采信；证据4，虽然得廷地产及得廷镇雄分公司称均未参与验收，但两份证据均加盖有得廷地产、设计单位、施工单位、监理单位的印章，且竣工验收报告均注明“合格”字样，本院认为该组证据能够证明涉案工程已于2016年12月23日竣工验收合格，应予采信；证据5，证据加盖有得廷地产及镇雄县誉辉物业管理有限公司印章，且工程已实际交付，本院确认涉案工程于2017年8月6日移交给得廷地产。但因该移交书中载明的“工程已于2017年7月30日消防竣工验收合格”与双方均认可的昭通市公安消防支队出具的（2018）0130号消防验收意见书载明的消防验收合格时间即2018年12月29日相矛盾，故对该部分内容不予认可，本院确认工程消防验收合格时间为2018年12月29日；证据6、7、8、9，得廷地产及得廷镇雄分公司对其真实性均未提出实质性异议，本院予以采信。得廷地产及得廷镇雄分公司提交的证据：证据1、创举消防对其真实性表示无异议，认可收到得廷地产工程款9765575元，本院对创举消防认可的已收工程款9765575元予以确认。但得廷地产主张的支付给王盛举之子王志刚的400000元，因得廷地产未能提交相应的支付凭证，创举消防又不予认可，本院对得廷地产的该主张不予支持；证据2，本院认为该组证据均属得廷地产单方制作，创举消防不予认可，证据又无创举消防的签章，不能达到其证明目的；证据3，创举消防对其三性均表示无异议，本院予以采信。

综上所述，根据双方的举证、质证及陈述，本院认定本案法律事实如下：

得廷镇雄分公司是得廷地产设立的分公司，其是镇雄南站地块（得廷.财富中心）的开发商。2014年7月8日，得廷镇雄分公司与创举消防签订《消防工程施工合同》，得廷镇雄分公司将镇雄南站地块（得廷.财富中心）的消防工程发包给创举消防承建。合同约定：1.工程采用固定综合单价，总包干价为12800000元；2.工程没有预付款，工程进度款按节点进度及当期完成工程量拨付。当工程款支付额度达到实际完成的工程价款的80%，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格付至工程总价的90%，工程综合竣工检测合格、报备通过后，发包人在30天内向承包人再支付到工程总价款的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付；3.承包人须在发包人指定的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向发包人开具、提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，否则由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任；4.工期为配合土建、内部装饰等工种施工进度施工，待装修吊顶完毕后十天内完成设备安装，正式通电到位后一周内完成系统调试工作，调试完毕后三十个工作日内协调系统检测及消防验收；5.工程在移交发包人前，承包人负责维护，如发包人提前使用，因使用损坏发生的修理费由发包人承担；6.承包人负责该工程的消防验收，保证消防验收合格；7.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；8.消防工程质量保修期为1年，保修期届满，经发包人确认，30天内支付全部保修金，保修金不计付利息。合同签订后，创举消防按约进场施工。工程完工后，2016年12月14日，云南举创消防安全有限公司对创举消防安装的消防设施、消防电气进行了初检，结论为合格。2016年12月23日，创举消防、得廷地产、设计单位及监理单位联合对涉案工程进行了竣工合格验收。同月25日，创举消防向得廷地产、设计单位、监理单位申请消防验收。经申请，昭通市公安消防支队对得廷地产南站地块（得廷.财富中心）的消防进行了整体验收，2017年4月7日，昭通市公安消防支队出具0024号《建设工程消防验收意见书》，验收意见为不合格，并对主要存在的(消防水池未安装液位计、B幢KTV与儿童娱乐用房、商场共用疏散楼梯、E幢一层商场吊顶全部采用木龙等)问题提出了整改意见。2017年8月6日，创举消防将涉案工程移交给了得廷地产。经整改，昭通市公安消防支队再次对得廷地产的南站地块（得廷.财富中心）的消防进行了整体验收，2018年12月29日，昭通市公安消防支队出具0130号《建设工程消防验收意见书》，验收意见为合格。上述工程，得廷地产已付工程款9765575元，尚欠3034425元，创举消防遂于2019年8月20日诉至本院。2019年12月18日，创举消防在税务部门交纳了工程税款384000元。

本院认为，得廷镇雄分公司与创举消防签订《消防工程施工合同》，得廷镇雄分公司将镇雄南站地块（得廷.财富中心）的消防工程发包给创举消防承建，合同是双方真实意思表示且合法，对双方均具有法律约束力。经庭审查明，工程总包干价为12800000元，已付9765575元，尚欠3034425元。根据合同“工程验收合格付至工程总价的90%，工程综合竣工检测合格，发包人在30天内向承包人再支付到工程总价款的95%，余下的5%作为保修金；工程质量保修期为1年，保修期届满，经发包人确认，30天内支付全部保修金”的约定，本案工程已于2016年12月23日经竣工验收合格，因双方未约定保修期的起算时间，保修期自工程交付之日起算，本案工程交付日期为2017年8月6日，现1年的保修期限早已届满，得廷镇雄分公司支付全部工程尾款的时间节点已到。再根据合同“承包人须在发包人指定的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向发包人开具、提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，否则由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任”的约定，创举消防已于2019年12月18日在税务部门交纳工程税款，现付款条件已全部成就，得廷地产作为得廷镇雄分公司的总公司，创举消防请求二被告共同支付全部工程尾款的诉讼请求成立，本院予以支持。因本案付款条件全部成就时间为2019年12月18日，现创举消防请求按年利率7%计算支付自2018年2月13日起至给付完毕之日止的利息于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第286条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，创举消防关于其对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。

关于得廷地产提出的反诉请求，本院认为，第一，关于赔偿整改费及维修费207699元的问题。庭审中，得廷地产只提交了其单方制作的收条及情况说明等证据在卷佐证，并无其他更充分有效的证据（如现场照片、问题检测报告、银行转账凭证等）以印证其主张的费用已实际支付以及该支付的费用与创举消防施工的工程具有关联性，创举消防又不予认可，得廷地产对此应承担举证不能的法律责任，对该反诉请求不予支持。第二，关于赔偿违约金4659200元的问题。首先，得廷地产主张“工程未在2016年12月31日前完工”与庭审查明的“工程于2016年12月23日经竣工验收合格”不相符。其次，得廷地产称创举消防存在“对其施工工程未进行整改维护、未组织竣工验收及消防验收、未培训系统操作人员”等违约行为，但庭审中，得廷地产并未能提交任何证据予以证明，对此亦应承担举证不能的法律责任。综上，本院对该项违约金的反诉请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定，判决如下：

一、由被告云南得廷房地产开发有限公司、云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司于本判决生效后三十日内共同支付差欠原告（反诉被告）云南创举消防建筑有限公司的工程款人民币3034425元。

二、如被告云南得廷房地产开发有限公司、云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司不按本判决规定期限付款，则原告云南创举消防建筑有限公司对镇雄南站地块（得廷.财富中心）工程享有优先受偿权。

三、驳回原告云南创举消防建筑有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告云南得廷房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币31795元，反诉费22967元，合计54762元，由云南创举消防建筑有限公司承担915元，由被告云南得廷房地产开发有限公司、云南得廷房地产开发有限公司镇雄分公司承担53847元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

双方当事人逾期未上诉的，本判决即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的一方当事人可在本判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　余　婷

审　判　员　　田　华

人民陪审员　　刘祖云

二〇一九年十二月三十日

书　记　员　　赵怡然

附：本判决引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其法律责任由公司承担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。