某某与某某、重庆鼎景装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市盘龙区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云0103民初5557号

原告：***，男，汉族，1967年6月6日出生，住址重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：兰天茂、赵晏瑩，云南大朋律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***，男，汉族，1980年9月1日出生，住址重庆市垫江县。

被告：重庆鼎景装饰工程有限公司（以下简称“鼎景公司”），住所重庆市江北区建新南路16号19-1号，法定代表人***。

被告：云南惠丰工程建设有限公司（以下简称“惠丰公司”），住所云南省昆明市前卫镇前卫西路市旧车交易市场旁，法定代表人招正刚。

委托诉讼代理人：王琳、***凡，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。

被告：昆明地铁资源经营管理有限公司（以下简称“地铁公司”），住所云南省昆明市官渡区永安路41号，法定代表人彭雪松。

委托诉讼代理人：杨瑞英，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师，特别授权代理。

***诉***等四被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月16日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人、兰天茂、赵晏瑩、被告***、被告鼎景公司的法定代理人***、被告惠丰公司的委托诉讼代理人王琳、***凡、被告地铁公司的委托诉讼代理人杨瑞英到庭参加诉讼，因诉讼中被告***申请进行鉴定，在《昆明锦康司法鉴定中心》出具《司法鉴定意见书》后本院再次于2020年4月29日公开开庭，除被告***及被告鼎景公司外，其余当事人均到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告***、重庆市鼎景装饰工程有限公司、云南惠丰工程建设有限公司立即连带向原告支付工程款5848224元，以及5848224元为基数、自2016年5月13日起至全部付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算的逾期付款利息（暂计算至2019年5月12日为1052680元，本息共计6900904元）；2、被告昆明地铁资源经营管理有限公司在欠付被告云南惠丰工程建设有限公司的工程款范围内，对上述工程款及利息向原告承担连带的支付责任；3、本案的诉讼费、保全费、担保费等全部费用由各被告承担。事实及理由：2013年被告***及其所任法人的鼎景公司挂靠惠丰公司中标地铁公司招标的昆明地铁首期北部汽车站上加盖物业上部结构工程及配套工程。2013年10月29日，被告惠丰公司与被告地铁公司订立《建设工程施工合同》，被告***作为被告惠丰公司的委托代理人在该合同上签字确认。2014年1月，被告***及被告鼎景公司与原告达成合作协议，由原告主要负责该工程实际施工。2014年4月15日，被告鼎景公司代表原告、被告鼎景公司、被告***与被告惠丰公司补签《云南惠丰工程建设有限公司与重庆鼎景装饰工程有限公司建设项目合作协议》（实为挂靠协议），约定鼎景公司采用全费用包干的形式全面负责该工程施工建设；并按工程总价的2%向惠丰公司支付挂靠管理费、惠丰公司自地铁公司收到工程款扣除管理费后即向鼎景公司拨付相应款项。该工程于2015年12月15日竣工并于2016年5月13日通过验收。经结算，包干尚欠原告作为实际施工人的工程款5500000元，以及不应当扣除的挂靠管理费348224元，合计5848224元。但各被告之间尚未向原告付清工程款。原告认为：1、被告惠丰公司与被告鼎景公司、被告***及原告之间签订的挂靠协议无效，被告惠丰公司不应当收取扣除相应的挂靠管理费；2、被告惠丰公司、被告鼎景公司在收取到相应的工程款项后却拒不向原告支付，严重损害原告作为实际施工人的权利；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告地铁公司作为该项目的发包人，应在欠付被告惠丰公司的工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担责任；4、该项目已于2016年验收并结算，但各被告仍拒不向实际施工人支付款项应当承担相应责任。

被告***辩称:不认可原告诉请第一项的数据，没有计算过，不清楚具体工程款是多少，因为没有结算，工程现在还在维修中；对于诉请二，这个是借款，不是工程款，不愿意支付利息。事实与理由认可。

被告鼎景公司辩称：鼎景公司目前被吊销了营业执照，因为本案项目，被告***伪造公章服刑一年，这期间公司没人管理，就被工商部门吊销了营业执照。其余答辩意见与***一致。

被告惠丰公司辩称：1、本案原告和被告***个人是合伙关系，并非是工程的分包关系，所以本案的定性应当认定为合伙纠纷，原告就同一事实曾经在重庆市垫江县人民法院起诉，诉讼的案由也是合伙纠纷，因为原告没有缴纳诉讼费，开庭后被垫江县人民法院按撤诉处理；2、合伙纠纷主张的应当是利润，不是建设工程款，有利润才能进行分配，没有利润还要承担亏损，本案的相对方是原告和***个人；3、被告惠丰公司和***没有合同关系，不存在分包关系，合同相对性是基本原则；4、本案原告根本不是法律意义上的实际施工人；5、惠丰公司与鼎景公司的合同问题，是不在本案的审理范围内，这应当由鼎景公司和惠丰公司进行处理。地铁公司和惠丰公司的合同问题也不在本案的审理范围内，应当由双方自行协商或者提起诉讼；6、原告主张被告承担连带责任的诉请没有事实和法律依据，如果是合伙关系，本案鼎景公司对外真正拖欠农民工工资、材料款，在劳动局备案200多万元，原告应当对该部分款项承担连带责任；7、本案属于原告捏造法律关系、有虚假诉讼之嫌。请求法院依法查明案件事实，对于如果出现伪造证据、捏造法律关系的情形，请求法院依法移送公安机关处理。

被告地铁公司辩称：1、原告第一项诉请与我方无关，不发表意见；原告第二项诉请，我方与被告云南惠丰公司就地铁首期工程北部汽车站上盖项目部分的工程款，双方已经结算完毕，没有任何欠付的情况；2、原告第二项诉请没有合同依据；3、原告第三项请求，原告与我方没有任何合同关系，我方按照与惠丰公司签订的合同，履行了付款义务，不应当承担任何责任。4、原告的事实和理由，原告认为第四项，与客观事实不符。该项目至今没有进行最终竣工验收，符合条件的进度款我方全部已经按照合同约定向惠丰公司支付，不存在欠付情况。现在工程未竣工，后面的质保金还未达到付款条件。

经审理，本院确认本案法律事实如下：

2013年10月29日被告惠丰公司（承包人）同被告地铁公司（发包人）签订《建设工程施工合同》约定：发包人为建设昆明地铁首期工程北部汽车站上盖物业项目上部结构及配套工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修期任何缺陷的竞标。双方达成协议，计划开工日期为2013年10月，合同采用固定单价合同形式。签约合同价为4352.812870万元。2013年10月26日被告***出具《收条》载明收到原告投资合作款240万元，并注明此款修建昆明地铁上盖物业项目。2014年1月20日，原告同被告***签订《合伙协议》约定双方各出资240万元承包地铁上盖物业的主体及装修工程施工，该《合伙协议》盖有“云南惠丰工程建设有限公司昆明地铁首期工程北部汽车站上盖物业项目上部结构工程及配套工程项目部”及“云南惠丰工程建设有限公司”的印章（经鉴定，该枚印章并非被告惠丰公司的印章）。2014年4月16日被告惠丰公司同被告鼎景公司签订《建设项目合作协议》约定双方商定共同合作承担上述项目的施工承建工作，合作范围按照前述《建设工程施工合同》部分的“工程内容”执行，被告鼎景公司采取全费用包干的形式负责本工程组织施工即由该公司对工程范围内的工程包工、包料、包工期、包质量、包安全和包管理工作等项目管理目标，自行组织施工、经营、独立核算、自负盈亏，无论任何原因被告惠丰公司不对被告鼎景公司的施工引起的对外工程材料、劳务、设备租赁及意外伤害等相关费用和债务负责；鼎景公司按工程结算总价的1.5%向惠丰公司支付技术和服务费用，惠丰公司按工程《总合同》结算价的0.5%扣除企业所得税。2015年12月15日被告惠丰公司与被告鼎景公司签订《补充协议》。

另，原告、被告惠丰公司、***与案外人屈某的民间借贷纠纷经重庆市第三中级人民法院审理，在（2017）渝03民终817号《民事判决书》中对上述事实予以确认，并认定《建设项目合作协议》实质为一个挂靠合同，同时认定内容为“云南惠丰工程建设有限公司昆明地铁首期工程北部汽车站上盖物业项目上部结构工程及配套工程项目部”的印章为被告鼎景公司工作人员私刻并由***保管使用对外签订合同及申请拨付工程款，包括2015年6月21日的《建设工程造价咨询合同》。

2016年12月19日原告同被告***签订《昆明地铁首期工程北部汽车站上盖物业项目上部结构工程项目部结算清单》对双方合伙期间的相关费用进行结算。2018年8月3日被告***及被告鼎景公司出具《说明》，载明，鼎景公司法定代表人***同时以鼎景公司和***本人的名义与***签订合伙协议，由***鼎景公司与***共同投资进行施工；虽然合伙协议是鼎景公司、***、***于2014年1月20日由***与***订立的，但***在签字是既代表本人，又代表鼎景公司，鼎景公司对该合伙协议予以追认。该工程项目***既是主要投资人，又是实际施工人、承包人，故云南惠丰公司应在支付给鼎景公司的工程款中，直接支付给***工程款，共计550万元。原告曾以合伙协议纠纷为由于2017年1月4日向重庆市垫江县人民法院起诉被告鼎景公司及***，并将被告惠丰公司列为第三人，主张确认《合伙协议》有效，并由第三人向原告支付合伙工程款500万元。2018年12月28日垫江县人民法院作出（2017）渝民初156号之五《民事裁定书》以原告未交纳案件受理费按照原告***撤回起诉处理。

本案诉讼中，被告***申请对上述《说明》中“重庆市鼎景装饰工程有限公司”的印文及“***”签名进行鉴定，经各方当事人摇珠，本院依法委托昆明锦康司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具昆锦司【2019】文鉴字第197号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材《说明》上“重庆鼎景装饰工程有限公司”印文与样本1、2上的“重庆鼎景装饰工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印；2、检材《说明》上“***”签名字迹是***书写。

上述事实有《建设工程施工合同》、《收条》、《云南惠丰工程建设有限公司与重庆市鼎景装饰工程有限公司建设项目合作协议》、《补充协议》、《民事判决书》、《司法鉴定意见书》、《期中支付申请书》、《昆明地铁首期工程北部汽车站上盖物业项目上部结构工程项目部结算清单》、《建设工程造价咨询合同》及当事人的当庭陈述在卷佐证。

本院认为：根据查明的事实可以认定被告地铁公司为案涉工程项目的发包人，被告惠丰公司为承包人，被告***为法定代表人的鼎景公司挂靠惠丰公司进行工程建设，原告同被告***建立合伙关系。本案中，原告依据被告***的《说明》及双方间基于合伙关系的《结算清单》向各被告主张支付工程款，并不能对合伙关系以外的其余当事人产生法律效力。根据诉讼中对原告的释明，原告仍坚持以建设工程施工合同关系为由向四被告主张工程款，原告是否与被告惠丰公司及被告地铁公司存在建设工程合同关系，其前提在于原告是否为实际施工人，主要从如下几个方面进行分析：原告是否签订挂靠、违法分包和非法转包的合同？原告是否项目劳务分包、租赁和采购的实施主体？工程款是如何进行的支付？从本案的事实来看，其一，原告是作为合伙人之一，由***作为法定代表人的鼎景公司与被告惠丰公司签订的合同，原告并未作为一方主体直接与承包人建立合同关系。其二，原告为证明其进行了实际施工提交了《合伙协议》、《劳务合同》、《承租协议》、《领条》，其中的《劳务合同》为原告个人同他人签订，在无证据证明为本案案涉工程项目所签订并进行实际履行的情况下，本院不予采纳；对于《建设工程造价咨询合同》经生效判决认定为被告***使用私刻的“云南惠丰工程建设有限公司昆明地铁首期工程北部汽车站上盖物业项目上部结构工程及配套工程项目部”的印章与他人签订，又基于原告同被告***间的合伙关系，说明在实际施工过程中原告并非相关工作的独立的实施主体；对于《承租协议》及《领条》并非为原告进行施工的直接证据，在无其他相关证据予以印证的情况下，本院不予采纳。其三，关于工程款的支付，原告提交了《各班组未付款明细表》为原告同被告***所确认，而《项目明细账》、《工程资金计划》，均是以被告***的名义出具。通过以上分析可见，原告的举证责任并未完成，原告并不能证明其实际施工人的身份。由于原告同***存在合伙关系，而被告***为法定代表人的鼎景公司挂靠惠丰公司进行工程建设，相应的发包方并未与原告进行过工程结算，故原告现在以建设工程施工合同为由向被告主张权利本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费60106元由原告***承担，鉴定费14000元由***承担。

如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审　判　长　　谢劲梅

人民陪审员　　石　渝

人民陪审员　　张　梅

二〇二〇年六月十日

书　记　员　　张　熙