***、***承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云28民终635号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年4月1日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。

委托诉讼代理人：魏乐豪，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：韦韬，男，1975年9月1日出生，汉族，身份证住址河北省保定市新市区。

被上诉人（原审被告）：周苏，男，1983年10月20日出生，汉族，身份证住址河北省保定市新市区。

被上诉人（原审被告）：普洱鸿福建筑工程有限公司，住所地普洱市思茅区高家寨广场旁。

统一社会信用代码：91530800582398812C。

法定代表人：肖宏贵，董事长。

委托诉讼代理人：李丽娟，云南新南疆律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：廖珈艺，云南新南疆律师事务所（实习）律师。特别授权代理。

原审原告：***，男，1956年12月13日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。

上诉人***因与被上诉人韦韬、周苏、普洱鸿福建筑工程有限公司（以下简称鸿福公司）、原审原告***承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人魏乐豪、被上诉人鸿福公司的委托诉讼代理人李丽娟、廖珈艺，原审原告***到庭参加诉讼，被上诉人韦韬、周苏经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.依法撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初2792号民事判决书，并改判由三被上诉人支付工程款103600元，代付费7261元，两笔款项利息共计7042元（自2017年1月3日至2018年6月25日止按同期贷款利率年息4.35%计算）；2.判令三被上诉人支付上述款项的延迟履行利息（自2018年6月26日起算，按日万分之一点七五计算）；3.由三被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不清，严重损害了上诉人的合法权益。一审中由被上诉人鸿福公司提交的《专业分包施工合同》中明确了合同暂估价为40万元，但其之后出具的银行转账记录表明工程款仅为178000元，上诉人认为鸿福公司与云南工程建设总承包公司属于有资质的大公司，两公司关于工程的结算与支付工程款应当是有结算书与收付款凭证等，而一审中鸿福公司拒不提交结算书导致无法计算上诉人施工项目的工程款，应当由三被上诉人承担举证不利责任，且上诉人出具的由周苏出具的结算单是真实合法有效的，被上诉人周苏已经承认该份结算书是由其出具，故若三被上诉人无法举证证明上诉人施工工程的工程款数额，应当按被上诉人周苏出具的结算单进行结算。

一审法院未核实清楚判决上诉人败诉是不合法的。首先，上诉人认为应当明确上诉人与三被上诉人之间属于承揽合同关系。上诉人认为，用工中的三种法律关系为“帮工关系、雇佣关系、承揽关系”，上诉人与被上诉人不可能是帮工关系，因为被上诉人已先期支付45000元，非雇佣关系，因为按被上诉人韦韬出具的工资表所示***的工资每日200元、***每日150元，而按被上诉人所说实际工程只施工30多天完工，工资应当只有1万余元，而实际韦韬已经支付了45000元，远超过了所谓的“工资”，且周苏作为工地的实际管理人，其也承认了上诉人的承揽活动，因此，上诉人确实承揽一标段的工程，故上诉人认为上诉人与被上诉人属于承揽关系。其次，在一审中周苏并未出庭，但在其提交的答辩状中可以明确的看到确实存在“四六开分工程款”的情况，但最后因为韦韬不守诚信导致未按约定进行付款，而周苏的答辩状中写到对于欠上诉人***16万元前段工程款，其是认可的，而一审法院未认可此情况，仅认为上诉人在一审中不申请鉴定机构对工程量进行鉴定就判决上诉人败诉明显不合法不合理。且由韦韬支付给周苏的9万元工程款应当是要支付给上诉人一方，但周苏仅向上诉人支付了15000元，剩余工程款全部被其扣留，另本案中梁明等人是受***委托前来安放管道，梁明部分工程款已经由***支付，梁明与本案无关联性。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条之规定:当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人认为一审法院法律适用错误，上诉人在一审中出具了被上诉人出具的结算单，若三被上诉人认为结算单不真实，应当由被上诉人提出鉴定申请，而非一审法院强令上诉人做鉴定，上诉人不同意鉴定就判决上诉人败诉，第25条明确规定，该举证责任在于被上诉人，被上诉人若不同意鉴定，其需要出具与云南工程建设总承包公司间的结算书，就无需鉴定即可明确工程款数额，但被上诉人即未提交结算书，也未申请鉴定，上诉人认为应当由其承担举证不利的后果，而非由上诉人承担。综上所述，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。

鸿福公司辩称，本案的合同性质属于劳务合同纠纷，而非承揽合同纠纷。梁明施工队并不是受上诉人委托前来安放管道的工人。上诉人的上诉请求不成立。一审法院对本案定性准确，认定事实清楚，判决认定的证据充分，适用法律正确，因此，一审合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

周苏提交书面答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回其上诉。韦韬银行卡转账给周苏的7万元与该工程无关，周苏与上诉人只给韦韬做了1个月左右因家中有事就不做了，从韦韬支了2万元，扣除周苏的工资5000元，剩余15000元给了***、***，至于该工程是否完成，是否验收合格、工程款多少及是否结算均不知情。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应提交合法有效的证据证实其主张，上诉人未提交合法有效证据证实其主张,应承担不利后果。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***述称，对上诉人的上诉没有意见，同意上诉理由和请求。

韦韬未作答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1.韦韬、周苏支付工程尾款103600元，代付费7261元，鸿福公司承担连带责任；2.韦韬、周苏支付工程款利息6642元（自2017年1月3日至2018年6月25日按年息4.35%)，代付费利息400元（自2017年3月20日至2018年6月25日按年息4.35%)，鸿福公司承担连带责任；3.韦韬、周苏支付逾期履行利息，自2018年6月25日至所有钱款结清之日的利息，鸿福公司承担连带责任；4.由韦韬、周苏、鸿福公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年12月26日，普洱鸿福建筑工程有限公司作为承办方从云南工程建设总承包公司手中承接了景洪市供水配套管网改扩建工程改扩建配水管网一标段的工程，并订立了《专业分包施工合同》，约定鸿福公司承接景洪市供水配套管网改扩建工程改扩建配水管网一标段工程中北环路至宣慰大道370米原有球墨铸铁管管道改建及增加盖板专业分包中的除发包方供管材外的工程劳务及材料工程，合同暂估价为40万元，按建设单位及审计部门最终审定的工程造价上缴11%（不含税金）的管理费后作为最终结算价。韦韬系鸿福公司委托的景洪市供水配套管网改扩建工程改扩建配水管网一标段负责人。云南工程建设总承包公司于2017年1月24日向鸿福公司银行转账178000元，并在附言及用途一栏注明“直管二付景洪项目韦韬专业分包款”。2017年1月18日，经结算确定***代周苏支付招待费及资料费5006元。韦韬于2017年1月25日向***、***支付宝分四次转账共3万元，于2016年12月29日向周苏微信转账5000元；于2016年12月30日微信转账5000元；于2018年2月11日微信转账1万元。周苏又向***、***微信转账1.5万元。2016年11月16日，韦韬与监理单位、造价咨询单位共同签署了《热作所地下管线箱沟现场妆方记录》，该记录载明工程全长269.2米，70米未完成回填，20米未砌砖等内容。

一审法院认为，据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，归纳本案争议焦点并作出如下分析认定：

一、关于***、***是否为工程的实际施工人的问题。***、***提交的证据及韦韬的付款行为可以证实***、***是工程的施工人之一，但***、***与韦韬是否存在承揽关系，***、***施工的工程量，与其之间是否有四、六分成的约定本案中无法查实。

二、关于工程款、代付费用的确定及韦韬、周苏是否应当承担责任及鸿福公司是否应当承担本案连带责任的问题。本案中，***、***未与韦韬进行工程款结算，且周苏在接受法庭询问时明确表示不清楚***、***完成的工程量，其出具证明时没有告知韦韬，也未对工程量进行详细结算，***、***以周苏出具的证明主张与韦韬已进行结算的观点不予支持。又因工程施工过程中，***、***负责的仅为部分工程，导致一审法院无法直接确定工程量，一审法院依法再三释明***、***对争议工程量申请专门机构鉴定，但***、***坚持不申请鉴定，应当承担举证不利的后果。双方无争议的付款为韦韬支付宝转账支付的3万元，周苏代韦韬微信转账支付的1.5万元。***、***主张的代付款5006元，产生时间为2017年1月18日，均在韦韬向***、***支付工程款之后，且韦韬主张所有工程款已支付完，***、***又未能证实本案争议工程的工程款为16万元，故对***、***请求韦韬、周苏支付工程尾款103600元及逾期付款利息、代付费7261元及利息的诉讼请求不予支持，同时对***、***请求鸿福公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***、***的全部诉讼请求。案件本诉受理费2658元，由***、***负担。

上诉人***对一审认定“云南工程建设总承包公司于2017年1月24日向鸿福公司银行转账178000元”的事实有异议，认为合同是政府工程，合同分包价为40万元，实际支付工程款仅为17.8万元不符合建筑行业分包的行业规则。原审原告***认可上诉人对一审认定事实提出的异议。

被上诉人鸿福公司对一审认定的事实无异议。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：上诉人申请证人邓某作证，欲证明一标段是***等人为实际施工人，证人邓某是一标段沟渠挖掘主要操作员，是上诉人***支付邓某的挖机施工费用。上诉人提交的微信转账凭证，欲证明上诉人于2016年12月31日收到预付款15000元的事实。经质证，被上诉人鸿福公司不认可邓某的证人证言，不认可证明目的；对微信转账凭证予以认可。本院认为，对邓某的证人证言能与其他相印证的部分本院予以采信；微信转账凭证能证实上诉人于2016年12月31日收到周苏预付款15000元的事实，本院予以采信。

对当事人一审认定无异议的其他事实，本院予以确认。

二审查明，2016年12月26日，韦韬作为普洱鸿福建筑工程有限公司的委托代理人与云南工程建设总承包公司签订一份《专业分包施工合同》，由普洱鸿福建筑工程有限公司承接景洪市供水配套管网改扩建工程改扩建配水管网一标段的工程。后韦韬将此一标段工程交由***、***组织施工。周苏系该工程现场管理人员，2017年1月3日，周苏出具一份《证明》载明欠***在一标段工程款（不含梁明施工队工资）合计16万元，预支15000元，预支30000元，扣除混泥土11400元，实欠103600元，落款处证明人周苏，欠款人周苏代韦韬签等内容。

另查明，2017年1月18日，经结算韦韬确认***代周苏支付招待费及资料费4006元。2016年12月31日，***、***收到周苏微信转账支付的预支款15000元。***、***亦收到韦韬转账支付的款项30000元。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.本案是劳务纠纷还是承揽关系纠纷；2.三被上诉人是否欠付工程款及承担连带支付责任。

本院认为，关于本案是劳务纠纷还是承揽关系纠纷的问题。根据查明的事实，韦韬作为鸿福公司的委托代理人与云南工程建设总承包公司签订了《专业分包施工合同》，韦韬和鸿福公司均认可双方系挂靠关系，韦韬以鸿福公司名义承接了景洪市供水配套管网改扩建工程改扩建配水管网一标段的工程，后韦韬将该工程交由***、***组织施工，韦韬、周苏向***、***支付了部分工程款的事实，可认定***、***为工程的实际施工人，双方符合承揽的法律特征，故本案属于承揽合同纠纷。

关于三被上诉人是否欠付工程款及承担连带支付责任的问题。本院认为，周苏作为现场管理人员，负责对现场施工的各项管理事务，周苏亦支付了各项款项等行为，以及庭审查明的本案实际情况来看，周苏出具的《证明》能证实韦韬所欠的工程款为103600元的事实，本院予以确认。因周苏有对上诉人支付该工程款的行为，虽韦韬、周苏辩解双方仅为聘用关系，但双方未举证证实，故韦韬、周苏应对所欠付工程款承担支付义务。因此，上诉人要求韦韬、周苏支付工程款103600元及逾期付款利息以欠付工程款之日即自2017年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算至款项付清之日止的诉讼请求，符合事实及法律依据，本院予以支持。韦韬主张所有工程款已支付完，但未举证证实，故对韦韬抗辩工程款已支付完的主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，韦韬和鸿福公司认可双方系挂靠关系，故鸿福公司应当对欠付的工程款承担连带支付责任。另外，韦韬认可***代周苏支付招待费及资料费4006元，故该笔代付款应由韦韬、周苏偿还，上诉人主张其他代付款，因韦韬不予认可，主张的利息无法律依据，故本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下:

一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初2792号民事判决；

二、被上诉人韦韬、周苏于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款103600元、代付招待费及资料费4006元，合计107606元（其中工程款利息以103600元为基数自2017年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算至付清之日止）；

三、被上诉人普洱鸿福建筑工程有限公司对上述款项向上诉人***承担连带支付责任；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审案件受理费2658元，由被上诉人韦韬、周苏、普洱鸿福建筑工程有限公司负担。已预交的二审案件受理费，本院不另清退，由被上诉人韦韬、周苏、普洱鸿福建筑工程有限公司迳付上诉人***。一审案件受理费照二审收取。

本判决为终审判决。

审判长　玉　儿

审判员　吕　勇

审判员　李鸿伟

二〇一九年九月十六日

书记员　王新超