***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云08民终958号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月13日出生，现住宁洱县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，女，1972年12月3日出生，住长沙市雨花区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：郭锋，系云南康辰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：杨宏伟，系云南乾广律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：普洱鸿福建筑工程有限公司。住所地为普洱市思茅区。

法定代表人：肖宏贵。

委托诉讼代理人：张建平，系云南张建平律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人***、**与被上诉人普洱鸿福建筑工程有限公司（以下简称鸿福公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***、**不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2018）云0821民初370号判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鸿福公司一审中的全部诉讼请求；2.改判支持**一审中的全部反诉请求；3.本案一、二审案件受理费由鸿福公司承担。上诉理由：一审法院对案件的证据判定和事实认定有误，以致责任划分不当，最终导致判决错误。一、关于是否提供“宗地图”和是谁设计的证据判定和事实认定问题。***、**认为这一问题是解决本案的关键，因为一审法院判决***、**承担责任理由就是认为其没有提供“宗地图”。但是，***确实是提供了宗地图，并且是请鸿福公司设计的。第一、鸿福公司在其诉请的事实与理由中明确表示“***主动与鸿福公司法定代表人肖宏贵联系，请求鸿福公司帮其设计建盖一栋用于开会所的特色房屋。”可见这足以证明***对建筑是不知晓的，完全要依赖专门从事建筑业的鸿福公司的，没有宗地图是不可能作出设计图的。第二、通过林某的2018年7月13日的情况说明和后来出庭的证言以及鸿福公司对林某出庭的证言的认可，加之一审法院在判决书第17页的采信，完全可以判定林某是鸿福公司的聘用人员，其已经证实设计图是由鸿福公司的法定代表人肖宏贵负责全部设计；的，并且设计图和竣工图都在鸿福公司的手上。第三、当事双方提交法庭作为证据的设计图、设计总说明中的“二、设计依据1……**地籍图2547,00-402,00”这与**的宁国用…）第0900号土地证的宗地图是一致的，特别是鸿福公司在一审提供的证据第6页的资料就是宗地图。第四、退一步讲，林某作为鸿福公司的聘用人员在设计图也签名，亦可视为鸿福公司所为。而这个设计图就是依据宗地图而来，一审法院不应当视而不见，认定***未提供宗地图；第五、如果一审法院对林某签名存有异议，又不作必要的释明，这样作出的裁判存在程序的违法。二、关于此项工程是否按建设规范要求进行施工和当事双方有没有责任的问题。***、**认为，此项工程是没有按规范的要求实施的，责任完全在鸿福公司一方。第一、众所周知，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，我国制定建筑法和建筑工程施工许可管理办法。该类规范就建筑工程该如何实施作了明确的规定，一个工程项目要施工最起码必须具备：1.土地证及其土地管理部门的意见；2.建设工程规划许可证（包括附件；3.建设工程施工许可证；4.规划部门签发的建筑红线验线通知书；5.经建设行政主管部门审查批准的设计图纸及设计文件；6.建筑工程施工图审查备案证书；7.图纸会审纪要；8.建设工程的水准点和坐标点复核记录；9.施工组织设计报审与审批，施工组织设计方案；10.建设工程开工报告。可是本案并没有完全具备这些条件就施工。第二、根据当事双方的“建房协议十二”约定：***、**负责办理相关开工必要手续，鸿福公司负责协助办理。可见这充分说明没有建设经验的***、**完全需要依赖鸿福公司才能完成合同的约定，这责任是明确的。第三、中华人民共和国建筑法第七条明确规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；”第四、建筑工程施工许可管理办法第三条规定“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”鸿福公司作为依法登记的建筑企业对此应知晓并遵循，但其不但不依法办事，反而以获利为目的违法施工，故此次违法施工的责任完全在于鸿福公司一方。由此造成***、**的损失也应该由鸿福公司承担。三、一审法院忽视了***与鸿福公司签订的“建房协议”的附条件性，导致裁判错误。第一，建房协议中的五和九都明确约定了：“按房管局所发房产证实际面积结算。”可见建房协议的标准和条件是要以获得房产证为目的的，结算的条件也是明确的。工程施工就必须依法进行，才能获取产权证。而作为建筑企业的鸿福公司根本没有照此实施。所以，发不了合法的产权证就不应该结算，由此而导致的损失和责任就应该由鸿福公司承担。而一审法院强行裁判，必然导致错误。第二、一审法院在***与鸿福公司在建房放线时***是否明确作出意思表示，认定***对此已经“知晓”且“予以默认”的认定显然逻辑错误，在本案中，***系外地人，且无建筑施工经验，而鸿福公司为建筑公司在应当知晓建筑规范始终处于优势地位，明知没有相关部门到场确认，还施工实属违法之举，应当承担相应的责任，可是一审法院无视***、**无法获取合法的产权证的事实，而裁判仅由***、**承担不利后果显然违反公平正义原则。第三、鸿福公司系建筑公司，在明确***、**需要取得产权证的前提下，就有在工程开始前与相关监管部门对接，审批设计图，并在监管部门的应允下，持施工许可证开工建筑，排除任何风险的义务。可***、**毅然制作“超红线”的建筑设计，并且在未合法取得当地监管部门认可且没有施工许可证的情况下，利用***、**对建筑施工行业不了解的信息下，贸然施工，致使竣工后的建筑违章，最终酿成***、**无法取得产权证的恶果，对其造成了2590000.00元建房款、777000.00元占用费和2536441.50元装修装饰及16000.00元鉴定费的开支。对此，鸿福公司理应承担所有的责任。综上所述，为维护合法权益，特上诉贵院，望判如所请。

鸿福公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。***、**的上诉请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。2014年12月19日，鸿福公司与***、**签订《建房协议》，约定由鸿福公司为***、**亲自做房屋的外观设计和兼做会所施工工程。在该协议签订时，***、**没有向鸿福公司出示该建筑物所必须的土地证及宗地图，只说本建设用地是他和妻子**用拍卖的方式取得的，而且《建房协议》上**的签字是由***让其下属普某代签的，鸿福公司当时对此提出了异议，但***信誓旦旦的再三承诺与**的夫妻关系和感情，让鸿福公司对此行为一百个放心，所以鸿福公司只能拿着由***和普某代**签字的《建房协议》无奈幵展施工。从施工放线开始，***从始至终都没有向鸿福公司提供该建设用地的宗地图，只让宁洱哈尼族彝族自治县建筑勘察设计室工程师设计室工程师林某在其前期围挡砌好的石挡墙内放线和设计，证人林某已在一审当庭向法庭说明了以下问题：1.在施工前放线时的参加人为：***、***和**的下属普某、宁洱哈尼族彝族自治县建筑勘察设计室的林某、鸿福公司法定代表人肖宏贵；2.在放线时***并没有告知所放建设线超出红线。另外，***和**也没有提供相应的其他证据证实石挡墙之内已超出红线的言辞和证据。在施工过程中，***和**聘请了宁洱哈尼族彝族自治县建筑勘察设计室为其房屋进行建筑设计，鸿福公司的施工只能根据***和**提供的设计图纸进行，期间鸿福公司没有任何私自更改图纸和超出设计图纸自行施工的行为和事实。鸿福公司为***和**房屋设计的外观图纸都是一一经过***的认可和修订才进行施工的，而且在整个项目建设施工中，***和**多次、多处变动设计图纸，并且让鸿福公司增加图纸以外的大量工程，并随意更改已确定的建筑材料，导致鸿福公司为此耽误、占用和拖延了大量的施工工期，但最终鸿福公司还是圆满的为***和**完成了施工工程。但是，***和**却以建盖的房屋超出建盖土地红线范围而造成无法办理产权证为由一直不与鸿福公司结算并长期拖欠工程款，属于严重违约行为。***和**诉称的本案所涉房屋超出宗地图规划范围建设是鸿福公司造成的，但始终没能举证证明其辩解，理应承担举证不能的不利后果。而且按常理可知，鸿福公司若自行超红线建盖房屋，对自身没有任何益处，只会造成不必要的麻烦，反而，***和**抱着侥幸心理执意超红线建盖房屋，最终受益的人就是其本人，其妄图将房屋建盖完毕后以“既成事实”的方式对抗国家的法律法规，怎知到办理产权证时，行政主管部门严格依法认定其房屋超红线建盖而不予办理权证。***和**从未进行任何整改，反而在工程未交付时就急忙另请人员装修房屋并入住、使用至今，却以该理由拒绝向鸿福公司支付剩余工程款。根据法律规定，***和**的自行占有使用的行为视为认可建设工程已竣工且验收合格。所以，***和**有义务向鸿福公司支付未付的全部工程款。对于鸿福公司为***和**所做的工程的总价款的认定，既然鸿福公司与***、**均同意在法院的主持下委托有资质的鉴定机构进行工程造价鉴定，且该鉴定结论合法有效的情况下，就应当以《鉴定意见书》所确定的金额为准，鸿福公司对一审判决中对工程剩余价款的认定金额表示认可。综上所述，上诉人的上诉请求完全是其主观臆断和恶意违约拖欠工程款的托词，其毫无客观事实证据的上诉行为，本身亦是在妄图继续拖延法定义务的确定时间，从而继续拖欠鸿福公司的工程款。一审法院在本案所涉的各个问题中均认定事实准确，适用法律正确，没有任何不当之处。遂鸿福公司恳请普洱市中级人民法院在查清本案客观事实的情况下，依法驳回***和**的上诉请求，维持原判。

鸿福公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、**支付长期拖欠鸿福公司的建设工程款2,290,000元（以司法鉴定结论为准）；2.判令***、**承担本建筑工程的外观设计费150,000元（以司法鉴定结论为准）；以上合计数额：2,440,000元；3.由***、**共同承担本案的诉讼费、律师费、鉴定费等。

**向一审法院提出反诉请求：1.判令鸿福公司赔偿**建房损失款2,590,000元及资金占用费损失777,000元；2.由鸿福公司赔偿**因对房屋进行装修、装饰等造成其他经济损失共计2,536,441.5元；3.鉴定费16,000元由法院依法判决承担；4.本案全部案件受理费由鸿福公司承担。

一审法院认定事实：2014年12月19日，鸿福公司与**（其签字系普某代签）、***双方签订了一份《建房协议》，约定“由鸿福公司为***在**所有的宁国用（2013）第0900号土地上建盖房屋；施工内容包括基础、主体、屋面、外装饰部分、四合院一层内走道、四合院二层走廊、水电部分、排污系统、室外附层、四合院内地面；承建方式为包工包料、包安全、包质量、包效果；工程结算方式按房管局所发房产证实际面积结算；工程造价四合院每平方米为2100.00元，院前两层框架每平方米为1300.00元；付款方式为合同签订后十五日内预付十万元，其余工程款根据工程进度按补充协议付款；建设二期，工期12个月，从2015年1月1日至2015年12月30日”等内容。《建房协议》签订后，鸿福公司即组织人员进行施工，除协议约定的施工内容外，应***要求鸿福公司还对石挡墙、室外水泥地坪、四合院内天井等附属工程进行了施工。2015年1月14日至2016年9月22日***陆续向鸿福公司支付了2590000元。

本案在一审审理中，鸿福公司向一审法院提出申请，要求对本案工程的建筑面积和工程价款进行鉴定，并对鸿福公司提供的《建房协议》中**的签字是否是其本人所签进行鉴定。同时，**也提出对本案涉及的整体建筑及装修、装饰的具体价值进行鉴定。一审法院审理后，对鸿福公司申请鉴定本案工程的建筑面积予以准许，对**申请鉴定本案整体建筑及装修、装饰的具体价值予以准许；另因**已在答辩中追认普某代其在《建房协议》上签字的效力，故对鸿福公司申请对《建房协议》中**的名字进行笔迹鉴定内容一审法院不予准许；因鸿福公司和***、**双方对工程单价已有约定，故对鸿福公司申请按市场价鉴定本案所涉工程款的内容不予准许。2019年9月9日西双版纳瑜兴工程造价咨询有限公司作出司法鉴定意见书，结论为：1.四合院建筑面积1546.66平方米，负一楼建筑面积134.22平方米，院前两层框架结构Ｅ栋170.45平方米；2.附属工程部分（1）石挡墙造价为31377.50元，（2）室外水泥地坪造价为14457.00元，（3）Ａ栋前青石板地面造价为43171.98元，（4）四合院内天井造价为40455.15元，（5）地面硬化造价为4338.55元，（6）室外楼梯造价为46384.44元，（7）两颗雕花立柱（含木挑头合木雕花板）共14000.00元，（8）室内贴地砖：***、**购买鸿福公司铺贴部分的造价为62001.38元，鸿福公司自行购买并铺贴部分的造价为49417.56元；3.**一方要求对本案涉及的整体建筑装修、装饰（包括灯具、卫浴、木质地板、楼梯、木质雕花）的造价为1602165.18元；4.双方存在争议部分：（1）四合院建筑Ｄ栋三层内木楼梯及走廊部分面积为43.19平方米，（2）双方签认门窗总面积为331.85平方米，其中铝合金窗为283.998平方米、木质雕花仿古门窗为47.852平方米，（3）院前两层框架结构走道铺筑石条、地板、外墙装饰凸出来的部分造价为9092.99元。本案鸿福公司交纳了35000元鉴定费，**交纳了16000元鉴定费。

另查明，**与***原系夫妻关系，二人于2016年8月31日办理了离婚手续，双方协议本案建房的土地归**所有。建房之初，在本案所建房屋南、北面已砌有部分石挡墙，放线时鸿福公司、***、工程监理林文祥均在场，***未对鸿福公司放线是否超出宗地图范围做出明示。

一审法院认为，关于***主体是否适格的问题。涉案土地的使用权人虽登记在**名下，但在2014年12月19日，鸿福公司、***和**签订《建房协议》时，***和**系夫妻关系，建房事宜一直由***负责，且***也在《建房协议》甲方处签字，故一审法院认为***的主体适格。关于《建房协议》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”一审法院认为，庭审中**认可其名字系普某代签，且对普某代签《建房协议》的效力予以追认，故该《建房协议》合法、有效。关于鸿福公司主张**、***支付拖欠工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”鸿福公司和**、***双方签订《建房协议》后，鸿福公司按约定为**、***施工建设了房屋并完成了合同外的附属工程，**、***即应按约定向鸿福公司支付工程款。对于**、***主张鸿福公司所建房屋超出宗地图的规划范围，部分房屋属于违章建筑导致所建房屋无法办理不动产登记，根据双方约定**、***不应支付鸿福公司工程款的辩解。一审法院认为，建房之初，在本案所建房屋南、北面已砌有部分石挡墙，放线时鸿福公司、***、林文祥均在场，***未对鸿福公司放线是否超出宗地图范围做出明示，**、***亦未提供证据证实在建房前已向**、***提供建房土地的宗地图，据此可认定**、***对此已经知晓并予以默认，故一审法院认为本案所涉房屋超出宗地图规划范围建设系**、***原因导致，**、***的辩解不成立，其应按约定向鸿福公司支付剩余的工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理……”。第二十五条规定“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利……”。**和***曾系夫妻关系，鸿福公司、**和***之间签订的《建房协议》发生在其夫妻关系存续期间，拖欠的工程款应属夫妻共同债务，故**和***对夫妻共同债务负有连带偿还的义务，即鸿福公司主张**和***向其支付拖欠的工程款的请求，符合事实和法律相关规定，一审法院予以支持。西双版纳瑜兴工程造价咨询有限公司作为具备鉴定资质的鉴定机构,其出具的《鉴定意见书》,鉴定程序合法,事实依据充分,可以作为本案裁判的参考依据。根据该鉴定意见的第1项的建筑面积以及鸿福公司、**和***双方约定的四合院单价为2100.00元／平方米、院前两层框架单价为1300.00元／平方米的内容，一审法院认定鸿福公司修建四合院的工程款为3529848.00元［（1546.66平方米＋134.22平方米）×2100.00元／平方米］，院前两层框架结构Ｅ栋的工程款为221585.00元（170.45平方米×1300.00元／平方米）；另对第2项附属工程八项费用共计305603.56元，因**和***并无相反证据予以证实，故一审法院予以认定。对于鸿福公司、**和***双方有异议的第4项中的第（1）项四合院建筑Ｄ栋三层内木楼梯及走廊部分面积43.19平方米，鸿福公司认可所有木质楼梯的台面都是**和***所做，即鸿福公司、**和***均对该工程进行了部分施工，故一审法院认定对该部分的工程款鸿福公司、**和***各承担一半，按《建房协议》中的四合院建筑单价2100.00元／平方米计算，即该部分鸿福公司的工程款为45349.50元（43.19平方米÷2×2100.00元／平方米）；第（2）项门窗面积，因鸿福公司并未对门窗进行安装，故该部分工程不应计入其的工程量；第（3）项院前两层框架结构走道铺筑石条、地板、外墙装饰凸出来的部分造价为9092.99元，根据鉴定人员出庭作证，证实该部分为装饰装修部分，并非包含在负一层的建筑范围内，故对该部分一审法院认定系鸿福公司在协议以外所做的工程，应计入其的工程量。综合以上三项，一审法院认定鸿福公司所做工程的工程款总计4111479.05元（3529848.00元＋221585.00元＋305603.56元＋45349.50元＋9092.99元），扣减**和***已支付的2590000.00元，**和***还应支付鸿福公司工程款1521479.05元（4111479.05元-2590000.00元）。关于**和***提出应保留工程总款5%的质量保证金的辩解，一审法院认为**和***早在2015年12月就开始对该房屋进行装修，且现已入住，应视为**和***对房屋验收合格，故对该辩解一审法院不予支持。对于鸿福公司主张**和***承担鉴定费35000.00元的请求，一审法院认为通过鉴定，认定**和***尚未支付的工程款为1521479.05元，而鸿福公司主张**和***支付的工程款为2440000.00元，一审法院认定的未付工程款比例仅为鸿福公司主张的62.4%（1521479.05元÷2440000.00元），故一审法院认定由**和***承担62.4%的鉴定费，即为21840.00元，另37.6%的鉴定费13160.00元，由鸿福公司自行承担。关于鸿福公司主张**和***支付建筑工程的外观设计费150000.00元的问题。一审法院认为，鸿福公司、**和***双方在协议中对此并无约定，鸿福公司亦无证据证实，故对该项请求一审法院不予支持。关于**主张由鸿福公司赔偿其建房损失款2590000.00元及资金占用费损失777000.00元的请求。一审法院认为，通过庭审查明在建房之初，在本案所建房屋南、北面已砌有部分石挡墙，放线时鸿福公司、***、工程监理林文祥均在场，***未对鸿福公司放线是否超出宗地图范围做出明示，且**亦无证据证实其向鸿福公司提供了建房宗地图，一审法院认为本案所涉房屋超出宗地图建设并非鸿福公司原因导致，故**的该项请求，一审法院不予支持。关于**主张由鸿福公司赔偿其对房屋装修、装饰等造成的其他经济损失2,536441.50元及鉴定费16000.00元的请求，一审法院认为本案所涉房屋超出宗地图建设并非鸿福公司原因导致，且**已对该房屋进行装修并实际使用入住，应视为验收合格，鸿福公司并未对**造成损失，故对该两项请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：本诉部分：一、**、***于本判决生效后三十日内连带支付普洱鸿福建筑工程有限公司拖欠的工程款1521479.05元；二、**、***于本判决生效后三十日内连带支付普洱鸿福建筑工程有限公司鉴定费21840.00元；三、驳回普洱鸿福建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费26576.00元，由普洱鸿福建筑工程有限公司负担7886.00元，由**、***连带负担18690.00元。反诉部分：驳回**的全部诉讼请求。反诉案件受理费53236.00元，由**负担。

二审审理期间，围绕上诉主张，上诉人***、**向本院提交证据如下：证人普某出庭作证。欲证明证人于2014年按照***、**的要求，在宁洱县四合院内把**的不动产权证书和宗地图复印件交给了鸿福公司法定代表人肖宏贵。

本院认为，证人普某系***的驾驶员，与***存在利害关系，对于证人证言，本院不予采信。

经二审审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***、**是否应当支付鸿福公司工程款的问题；2.鸿福公司建盖的涉案房屋超出建筑红线是否属于鸿福公司责任的问题。

关于***、**是否应当支付鸿福公司工程款的问题。本院认为，本案中，鸿福公司与***、**签订《建房协议》，鸿福公司按照协议约定履行了建盖房屋的义务，且涉案房屋已经实际投入使用，***、**应当按照协议约定履行付款义务。经鉴定确定的工程量和双方约定的工程单价，一审法院确定的***、**尚欠鸿福公司工程款1521479.05元，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于鸿福公司建盖的涉案房屋超出建筑红线是否属于鸿福公司责任的问题。本院认为，首先，在涉案房屋建造以前，***、**已经在涉案土地上修建部分石挡墙，没有证据证明鸿福公司建盖的房屋超出***、**修建的石挡墙。其次，鸿福公司和**提交的证据中均有建房示意图，示意图中明确显示建房未超出石挡墙。再次，本案中，《**私宅工程图》中载明项目负责人是林某，而涉案房屋建造防线时，***、林文祥均在场，***、林文祥未对鸿福公司放线超出建筑红线做出明示。最后，鸿福公司作为施工方，应当按照工程图设计要求完成施工行为，没有证据证明是因为鸿福公司超出工程图设计图而造成房屋超出建筑红线的情况。故，***、**要求鸿福公司承担涉案房屋超出建筑红线的责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79836元，由上诉人***、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张劲松

审判员　　付学华

审判员　　邱继娇

二〇二〇年八月十七日

法官助理史睿

书记员杨小