***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云08民终693号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***，男，1966年7月7日生，汉族，现住普洱市思茅区。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：**，女，1973年9月22日生，汉族，现住普洱市思茅区。

共同委托诉讼代理人：何佳映，云南国力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：普洱鸿福建筑工程有限公司，住所地：普洱市思茅区茶苑路公园1号7C—304室。

法定代表人：肖宏贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘文福，男，该公司工作人员。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李丽娟，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人***、**与被上诉人普洱鸿福建筑工程有限公司（以下简称鸿福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年2月24日组织双方进行二审调查。***、**及其共同委托诉讼代理人何佳映、鸿福公司的委托诉讼代理人刘文福、李丽娟到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经报请批准延长审限3个月。本案现已审理终结。

***、**的共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鸿福公司的诉讼请求，支持***、**的反诉请求；2.由鸿福公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定“合同签订后，鸿福公司按照合同约定、设计图纸及变更设计完成了工程”与事实不符。事实是鸿福公司所做的工程存在多处偷工减料，出现严重的质量问题。鸿福公司构成违约，按照合同约定，其应重建和返修，承担重建和返修的相关费用，并承担违约责任***、**提供了政府扶持的野象牌水泥56吨，并购买了厨房和卫生间用具、冲水箱、厨房墙磁砖等，合计58974.5元。但一审法院在证据认证中不认可。对***、**自买材料应扣除工程款的诉讼主张应当支持。一审认定“顶楼顶楼露台用陶粒混凝土隔热屋和安装1：2水泥砂浆防滑地板砖、厨房做防水层、所有卫生问门重换、整幢楼约定安装14个电表和电表箱实际仅安装4个电表和电表箱补差价、对磁砖不平整和有缕空部分全部重做的诉请问题，因被告未举证证明原告未对上述工程按合同进行施工，故本院不予支持”。***、**明显未按设计图纸约定施工，施工现场直观可见，但一审法院未到过现场核查，且在庭审中未审理查明。云南鼎丰司法鉴定中心【2015】云鼎司字第1905号司法鉴定书，不能作为本案定案的依据。鉴定过程程序违法。本案鉴定机构的鉴定过程、鉴定程序、鉴定采用的方法等不符合最基本的行业技术规范，鉴定结果无法律依据，明显显失公平。庭审中，鉴定人丁某1庭作证，未对***、**提出的所有问题作出正面回答。

鸿福公司辩称，**、***所称事实不清、证据不足不能成立。双方签订合同，按平方面积固定价格计算。施工中，对方要求变更图纸，从四层楼房变更为五层楼房。图纸变更工程量增加，从原来的521.35平方米增至706.49平方米，合同约定单价不变。可变的是总价由原来暂估金额增加为951240.55元。工程竣工后对方至今拖欠几十万工程款。司法鉴定程序合法，鉴定公平独立。***、**上诉所提及的问题，在一审中已得到解决。鉴定就是最好的认定，该工程经鉴定不存在质量问题，工程竣工后经验收于2014年5月1日入住，应视为***、**已验收。***、**认为其提供了野象牌水泥、购买了厨具等不能成立，鸿福公司没有收到过。一审鉴定程序合法有效。鉴定机构4人到工程所在地进行了实地勘测，双方当事人在场，并由双方指认了鸿福公司施工增加部分，鉴定人员手拿（测距仪）进行了红外线丈测，鉴定人员丁某1庭接受了法庭质询。本案工程虽存在一些细小的问题，但工程已竣工、工程质量合格。

鸿福公司向一审法院起诉请求人民法院判令***、**支付工程款321240.55元、逾期付款利息60136.23元、鉴定费10000元、鉴定人员出庭差旅费3000元。

一审法院认定事实：2013年6月18日，***、**与鸿福公司签订建设工程施工合同。该合同约定：鸿福公司承包***、**位于普洱××××区东南教育片区拆迁安置点的房屋一栋，承包范围根据设计施工图以招投标内容及实际完工工程项目为准；开工日期2013年6月25日，竣工日期2013年12月19日；承包单价为固定价格每平米1250元，暂估总价为651687.50元，按建筑面积计算工程量，固定价格是按照中档装修标准考虑的，若装修标准提高，需进行材料补差；工程款支付时间和方式为：合同签订后7日内支付合同暂估价格的15万元，三层结构浇筑完成付至暂估价的10万元，结构封顶付至暂估总价的20万元，竣工验收后7日支付暂估总价的97%，余3%作为工程质量保修金，待保修满后14天内，根据合同保修范围内容按年限将剩余保修金返还承包人；具体工程约定质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙渗漏为5年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年。合同签订后，鸿福公司按照合同约定、设计图纸及变更设计完成了工程。双方未进行竣工验收，***、**于2014年5月1日入住使用。2015年12月18日，云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定意见书，***、**申请鉴定事项意见：1、全部窗户立柱是否符合图纸和合同约定及按图纸需重做，重做费用。鉴定意见：设计外墙窗套为混凝土，实际施工为砖砌体窗套，采用砖砌体外挑可保证窗套和墙体的整体性，材料价差为696.29元。2、全部窗户玻璃厚度是否符合合同约定厚度及重做费用。鉴定意见：根据玻璃合格证相差0.2mm，基本符合设计。3、一层的三个卷帘门与约定钢化门之间的价差。鉴定意见：合同未明确约定钢化门的价格，故对其差值无法核定。4、四层一个普通套装门与钢化门之间的价差。鉴定意见：合同未明确约定钢化门的价格，市场上不同质量的钢化门与套装门价格均不一致，故对其差值无法核定。5、全部实际安装20套普通套装门与约定实木门之间的价差。鉴定意见：合同未明确约定实木门的价格，市场上不同质量的实木门和套装门价格均不一致，无法核定。6、一层室内给排水塑料管没有用PVC板包住需重做重用。鉴定意见：包管处理合计500元。7、雨棚实际使用的琉璃瓦与约定使用的青色小曲瓦之间的差价及雨棚漏水需修补费用。鉴定意见：青色小曲瓦125元／m2，琉璃瓦65元／m2，雨棚漏水修复合计781.50元。8、五楼一面墙弓背需重做费用。鉴定意见：误差在规范范围，不需重做。9、一层上楼第一道楼梯重做或修理费用。鉴定意见：未检测到需要重做的质量问题。10、化粪池是否符合图纸设计及是否需重做。鉴定意见：与设计对照，未找到差异数据，无重做依据。11、全部内墙不平整及外墙漆跳壳的地方重做费用。鉴定意见：内墙面做双飞粉面层粉刷处理合计7295.71元；局部外墙脱漆位置修补涂刷处理合计200元。12、房屋平顶（实际制作）与斜顶之间（约定制作）的差价。鉴定意见：斜顶与平顶之间价差合计1281.68元。13、外墙贴瓷砖部门按合同约定应喷外墙漆而未喷的造价。鉴定意见：扣除贴砖墙面外墙漆造价合计680.24元。14、全部楼梯侧面墙和全部厨房贴瓷砖部门的造价与按合同约定计算的造价之间的价差。鉴定意见：扣除贴砖面双飞粉造价合计1191.68元。15、一至四层楼约定标间与实际建成普通套房而减少的墙体之间及减少的卫生间工程造价。鉴定意见：楼梯间增加的墙体与原设计减少的墙体基本相近，故墙体不计增减；新增卫生间、新增厨房面积略大于原设计卫生间面积，不存在减少卫生间工程造价。16、部分踢脚线与瓷砖之间的勾缝需重做费用。鉴定意见：踢脚线清扫处理合计200元。17、一楼墙体长度超过5米、墙高超过3.3米的180墙，在墙半高处末设水平系梁，墙顶未按大样施工，需重做，重做费用。鉴定意见：未按施工图施工，漏做，应按施工图增设处理合计2781.61元。18、对顶楼防水重做费用。鉴定意见：1轴、2轴、A轴、8轴范围漏水，屋面修复处理合计8478.80元。19、一层地板（未放丙种石）和对外未留适当坡度需重做费用。鉴定意见：设计地坪丙种石垫层未做，丙种石扣减合计1065.76元；对外未留适当坡度修复处理合计1140.98元。鸿福公司施工的工程造价经鉴定为918061.72元。***、**已支付鸿福公司工程款630000元。***、**自行采购洁具费用4800元。鸿福公司支出鉴定费10000元和鉴定人员出庭费3000元。***、**支出鉴定费10000元。

一审法院认为，本案双方签订的建设工程施工合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工案件解释）第十四条第一款第三项的规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”据此，因本案工程未经竣工验收，***、**于2014年5月1日入住使用，故确认本案工程的竣工日期为2014年5月1曰。根据建工案件解释第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。据此，按照双方签订的合同约定的计价标准，经云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定意见，鸿福公司完成的工程总造价为918061.72元。***、**支付的工程款630000元，余款288061.72元未支付。由此，对鸿福公司要求***、**支付工程余款的请求予以部分支持。对于***、**辩称其自买的材料金额应抵扣工程款的主张，除了鸿福公司自认的洁具费4800元外，其余款项***、**未提交有效证据予以证明，不予采纳。根据双方合同约定，***、**已按照合同约定将暂估总价的97%的工程款支付，双方并未对实际工程量进行结算，鸿福公司并未举证证明其将结算报告书提交给了***、**。由此***、**并不知道实际产生的工程总造价是多少。故对鸿福公司要求支付工程欠款利息的请求不予支持。关于鉴定费10000元和鉴定人员出差费3000元的问题。本案***、**已经按照合同约定的付款方式向鸿福公司支付工程款，而鸿福公司并未举证证明工程是因为***、**的原因才没有结算。由此确认原告支出的鉴定费10000元和鉴定人员出差费3000元，由双方各承担一半。关于***、**要求鸿福公司返还多支付的工程款的反诉请求问题。经云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定意见，鸿福公司完成的工程总造价为918061.72元。***、**未多支付。故对其该项诉请不予支持。关于因房屋漏水而请人修复支出的工时材料费400元的反诉请求问题。因***、**未提交有效证据材料予以证明。故对其该项诉请，亦不予支持。对房屋主体工程和装修部分不合格部分进行重建和返修，并承当相关费用的反诉诉请问题。其中，顶楼防水重做的诉请问题，经鉴定：1轴、2轴、A轴范围漏水，屋面修复处理，费用合计8478.80元。所有窗户立柱重做的诉请问题，经鉴定：设计外墙窗套为混泥土，实际施工未砖砌体窗套，材料价差合计为696.29元。一层室内给排水塑料管用PVC板包住的诉请问题，经鉴定：该排水塑料管保管处理合计500元。全部内墙不平整和外墙跳壳重做的诉请问题，经鉴定，内墙面做面层双飞粉粉刷处理费用合计7295.71元；局部外墙脱漆位置涂刷处理费用合计200元。房顶由平顶重做成约定的斜顶的诉请问题，经鉴定，房屋平顶与斜顶之间的差价为1281.68元。一楼墙体长度超过5米高度超过3.3米的180墙处设水平系梁的诉请问题，经鉴定，施工漏做，按施工图增设修复处理费用合计2781.61元。一层地板对外留适当坡度的诉请问题。经鉴定，未留适当坡度修复处理费用合计1140.98元。一层地基放一层丙种石并回复原样的诉请问题，经鉴定，丙种石扣减量合计1065.76元。所有雨棚换成约定的青色小曲瓦并牢固安装的诉请问题。经鉴定，雨棚檐口泛水修复合计781.50元。***、**提出的上述几项要求鸿福公司重做的诉讼请求，因鸿福公司庭审中表示工程已按照要求完工，应视为合格竣工，由此如要求鸿福公司重做上述项目则无法执行，且鉴定机构已经做出上述几项工程需修复的费用，一审法院认为从工程款中扣除上述费用更为合理。故对***、**的上述几项反诉请求不予支持。由此，***、**尚有余款288061.72元未支付鸿福公司。鸿福公司自认***、**自购洁具支出4800元，该款项应由鸿福公司承担，予以扣除。根据双方合同约定，鸿福公司应扣留工程暂估价的3%（19550.63元）作为质保金，因双方约定的具体工程质量保修期不一致，而具体项目工程的工程款无法确定分割。由此，为了更好的保护***、**的合法权利，确认整体工程均按照保修期5年来扣除质量保修金。***、**2014年5月1日入住使用视为竣工验收。由此，确定自2014年5月1日开始计算质量保修期。根据双方合同约定，保修金按年限予以返还，由此，一审法院确认已过保修期2年的保修金返还给鸿福公司，余下还有3年保修期的保修金，即11730.38元予以扣下。另经鉴定，工程在已过的2年保修期内需要修复的费用为26294.25元。综上，一审法院确认扣除本案工程修复费用26294.25元、洁具费4800元、质量保修金11730.38元，***、**实际还应支付鸿福公司工程款245237.09元。顶楼露台用陶粒混凝土隔热屋和安装1：2水泥砂浆防滑地板砖、厨房做防水层、所有卫生间门重做、整幢楼约定安装14个电表和电表箱，实际仅安装4个电表和电表箱补差价、对瓷砖不平整和有镂空部分全部重做的诉请问题，因***、**未举证证明鸿福公司未对上述工程按合同进行施工，故不予支持。一层三个卷帘门换成钢化门、四层一个普通套装门换成钢化门、全部实际安装的20套普通套装门换成实木门的诉请问题，一审法院认为，双方并未对实木门、钢化门的具体价格进行约定，因价格不定，不能确定更换成何种价格的实木门和钢化门。由此，本案双方关于实木门和钢化门的约定实际上是一种不明确的约定，在***、**已经使用普通门和卷帘门施工的情况下，综合考虑整个工程已经完工的事实和不扩大损失的情况下，要求更换不确定价格的实木门和钢化门的请求，并不合理且无法执行，故不予支持。五楼拱背的一面墙重做的诉请问题，经鉴定，误差在规范范围，不需重做，故不予支持。一层上楼第一道楼梯第一跑楼梯中部下陷7厘米和每层楼梯转角处调成等高重做的诉请问题，经鉴定，未检测到需要重做的质量问题，故不予支持。化粪池过矮按图纸重做的诉请问题，经鉴定，与设计对照，未找到差异数据，无重做依据，故不予支持。关于承担违约责任的反诉问题。因双方并未约定违约责任，故对***、**的该项反诉请求不予支持。关于鉴定费10000元的反诉问题。经鉴定，鸿福公司施工的工程有诸多不符合合同约定，存在修复问题，由此一审法院确认***、**支出的鉴定费10000元由鸿福公司承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***、**于判决书生效后十五日内支付鸿福公司工程款245237.09元；二、***、**于判决书生效后十五日内支付鸿福公司鉴定费5000元和鉴定人员出庭费1500元；三、鸿福公司于判决书生效后十五曰内支付***、**鉴定费10000元；四、驳回鸿福公司其余的诉讼请求；五、驳回***、**其余的反诉请求。本诉案件受理费6774元，由***、**负担4552元，鸿福公司负担2222元；反诉案件受理费1170元，由鸿福公司负担100元，***、**负担1070元。

本院二审期间，***、**围绕其上诉请求提供了证据（即：证据一：倚象镇政府水泥提取单、收条，证据二：墙体照片），鸿福公司未提交证据。二审调查中，经征询双方对一审判决认定案件事实的意见，鸿福公司无异议，***、**则对一审法院认定的工程总量不认可，其认为增加的工程量无其签字确认；实际开支的费用不只是鸿福公司认可部分，***、**还提供了野象牌水泥等材料，合计价值58974.5元；对鉴定造价及意见不认可。对双方争议的事实，本院认定如下：对证据一，鸿福公司不认可收到单据项下水泥，从该组证据内容看，亦不能证实该水泥已由鸿福公司接收，故该组证据与本案无关联性，本院不予采信；对证据二，与本案具有关联性，本院予以采信，但是否属于严重质量问题，本院将在说理部分进行综合评判。关于本案是否存在增加工程量的问题。从双方订立的合同看，合同价款为暂估价格，增加工程量部分有***签字确认的工作联系单等在案证实，鉴定机构经现场勘查，亦给出了工程量增加的鉴定意见。据此，***、**关于不存在工程量增加的意见，无相应事实依据。其该项异议不能成立，本院不予采纳。关于***、**还支出58974.5元，无充分证据证实，其该项异议，亦不能成立。故对一审判决认定的事实，本院予以确认。一审采信鉴定意见是否得当的问题，本院将在说理部分进行综合评判。还查明，本案鸿福公司要求雨棚建筑面积减半后计入结算的面积为25.79m2。2016年6月6日，云南鼎丰司法鉴定中心出具回复函。该回复函中，明确根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.27以下项目不应计算建筑面积规定：“……挑出宽度在2.1m以下的无助雨棚和顶盖高度达到或超过两个楼层的无柱雨棚.”现场勘验时。房屋实际挑檐宽度为0.6m，根据《建筑工程建筑面积规范》的规定不应计算建筑面（积），鉴定意见重点结论是按照委托书的要求，即“实际施工建筑面积（含外挑雨棚）和悬挑雨棚面积（面积以实际面积减半计算）”计算的，鉴定意见中的结论包含了挑檐折半计算的面积。

本院认为，关于一审采信云南鼎丰司法鉴定中心【2015】云鼎司字第1905号鉴定意见是否得当的问题。经审查在案证据材料，鉴定人崔某的执业证书在其出具鉴定意见时，尚在年度检审。***、**提出异议后，鉴定机构作了回复函，并附上了崔某年检前后的执业证，能够证实其鉴定资质未失效。而鉴定机构派出的两名鉴定人丁某2、崔某，均具有建筑工程司法鉴定执业资格。现场勘查，鉴定机构提交了鉴定人到场查勘的照片等佐证，有两名以上鉴定人员到场勘验。现场勘验记录，系在双方参与情形下进行，测量方法存在问题，***当时即可提出异议，且李志成、**亦未提供其他证据证实鉴定机构所作测量存在重大误差。据此，***、**关于鉴定程序违法的异议，无相关事实及法律依据，本院不予采纳。关于鉴定意见不公平、不公正的问题。墙外窗套鉴定已明确砌筑体可以保证整体性。进行相应的材料补差可以救济。钢化门与实际安装的普通卷帘门等材料补差，双方未明确约定相应的价格，且已进行了安装使用，***、**未提供相应证据证实影响其使用功能或具体的价差计算依据。故一审法院对该事项的处理，并无不当。一层丙种石未填，已鉴定计算了修复费用。120墙改为180，鉴定机构亦给出了材料补差。悬挂雨棚部分的面积应否计入的问题。结合鉴定机构的回复函，本案雨棚面积减半计入工程建筑面积不符合相关规定。***、**的该部分上诉主张成立，鸿福公司主张雨棚面积25.79m2计入工程面积不符合法律规定，本院依法予以扣减。即扣减32237.50元（25.79×1250=32237.50）。鉴定机构给出的造价除该部分外，并无不当。就鉴定意见不公平所涉及的其他问题，***、**未提供足以推翻鉴定意见的相反证据。综上分析，云南鼎丰司法鉴定中心【2015】云鼎司字第1905号鉴定意见系经合法的鉴定程序作出，雨棚面积的计算鉴定机构已出具回复函给予说明，鉴定意见的其他部分***、**未充分证据证实存在不应采信的情形。故本院对***、**关于雨棚面积不应计入的主张予以采纳，其关于鉴定意见不能成立的其他主张，本院不予支持。

关于鸿福公司施工完工工程，经合法鉴定程序对工程的造价及存在的质量问题已给出了相应的鉴定意见。从鉴定意见看，虽然存在部分工程质量的瑕疵或需进行修复处理的情形，但未得出整体工程质量不合格。对存在的质量瑕疵或需修复处理的，鉴定机构已给出了相应的修复费用。一审法院已在应付工程款部分予以了扣减折抵，对存在的质量瑕疵或需修复部分，通过扣除相关费用填补损失。***、**关于存在严重质量问题，需进行重建的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

关于扣除水泥等材料的款主张是否成立的问题。除一审已支持的4800元材料外，***、**未提供充分证据证实其主张的材料已交付鸿福公司。故***、**的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，***、**的上诉主张部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，判决结果不当，对不当之处，本院依法改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第1217号民事判决第二、三、五项；即：“***、**于判决书生效后十五日内支付鸿福公司鉴定费5000元和鉴定人员出庭费1500元；”、“鸿福公司于判决书生效后十五曰内支付***、**鉴定费10000元；”、“驳回***、**其余的反诉请求。”

二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第1217号民事判决第一、四项，即：“***、**于判决书生效后十五日内支付鸿福公司工程款245237.09元；”、“驳回鸿福公司其余的诉讼请求”；

三、由***、**于本判决书生效后十五日内支付鸿福公司工程款212999.59元；

四、驳回鸿福公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费6774元，由***、**负担3936元，鸿福公司负担2838元；反诉案件受理费1170元，由鸿福公司负担100元，***、**负担1070元。二审案件受理费8996元，由***、**负担5006元，由鸿福公司承担3990元。

本判决为终审判决。

审判长　　李宏程

审判员　　李家宇

审判员　　熊西南

二〇一七年六月一日

书记员　　蒋　龙