***、***与昭通龙达建筑有限责任公司、昭***投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云06民终1533号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月29日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。

委托诉讼代理人：张政委，云南天外天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖旭，云南天外天律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月26日出生，汉族，云南省昭阳区人，农民，住昭通市昭阳区。

委托诉讼代理人：贾成刚，云南民为天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐朝忠。

被上诉人（原审被告）：昭通龙达建筑有限责任公司（统一社会信用代码91530600709796608M）。

住所地：昭通市昭阳区凤凰镇办事处三社393号。

法定代表人：刘德坤，该公司经理（现在昭通监狱服刑）

被上诉人（原审第三人）：昭***投资有限公司（统一社会信用代码：915306253095551517）。

住所地：永善县溪洛渡镇振兴大街95号。

法定代表人：彭柏炅，该公司经理。

上诉人***、***因与被上诉人昭通龙达建筑有限责任公司（以下简称：“龙达公司”）、昭***投资有限公司（以下简称：“仁耀公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2019）云0625民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的法律事实：2014年10月21日，被告龙达公司与第三人仁耀公司签订建设工程施工合同，约定龙达公司承建仁耀公司开发的永善县南部新区建设一期“山水倾城”中“金沙古镇”项目，约3万平方米房屋建筑工程，设计图纸所包含内容（门、窗、外墙漆、屋外附属设施除外）。被告***以龙达公司之名开展部分工程劳务施工后，于2016年6月23日与原告***签订了建筑工程劳务施工合同。约定“甲方（***）把金沙古镇单包工每平方米441元含天泵，如甲方不能提供天泵，只能提供地泵则每平方米按446元承包给乙方（***）。乙方所做面积单包工含A3、A4、庭3、E1栋房屋面积，按施工图纸面积计算。付款方式为：乙方首先进场修建1000平方米压着（指乙方先垫资修建1000平方米），以后修建的每月月底按工程进度实际造价80%拨款，乙方所有工程竣工验收合格后拨付总工程造价的20%工程款以及首先压的工程款（乙方先垫资修建的1000平方米）。如乙方完工验收合格三个月后甲方不能按时支付工程款给乙方，甲方则应付欠款的银行利息。乙方进场必须交付甲方合同保证金和农民工保证金115,000元”。施工过程中，原告***与被告***于2016年7月14日签订合作协议，约定：“双方自愿合作工程名称为永善县金沙古镇Ａ3、A4、庭3、E1栋工程，由***垫资200,000元正。庭3栋的承包价为每平方米441元，***再垫资人工费、辅助费、材料费600,000元，共计垫资人民币800,000元。按完成的工程量付80%的工程款给乙方（***）。在验收前砂灰粉水完工后，甲方（***）拨款，按进度款和垫资款的80%付给乙方，余尾款20%。庭3栋完工验收后，三个月后的三天内退还保证金之日，***应连利润及保证金一共付给***的现金505,000元，所有的工程尾款***下委托函给龙达公司金沙古镇项目部代***付款，打在***的账户上，但需***同意。备注：以前合作协议作废”。合作协议签订前，原告***已按2016年6月23日签订的劳务施工合同向被告***交纳保证金115,000元（合作协议已提及退回保证金事宜）。合作协议签订当日，原告***即履行了首次垫资义务200,000元。在此后的施工过程中，原告***除2017年1月24日向被告***出借现金50,000元后，未再向被告***交纳垫资。案涉工程现已竣工交付第三人仁耀公司，原告***共完成施工建设5221平方米，按约定价每平方米441元计算，龙达公司及***共应向原告***支付工程款2,302,461元，截止本案开庭审理时，龙达公司及***共向原告***支付工程款1,935,392元（其中部分劳务费系仁耀公司代付），现龙达公司及***尚欠原告***工程款367,069元。

原审法院经审理认为，1、关于原告***实际施工的工程量及工程价款是多少的问题。原告***主张的工程量为5221平方米，与第三人仁耀公司在庭审中陈述的案涉工程建筑面积相近，被告龙达公司及***也未提供相应证据予以证明，故认定原告***完成的工程量为5221平方米，按照被告***与原告***约定的每平方米441元计算，工程总价款为2,302,461元；2.关于原告***为案涉工程的垫资款是多少的问题。根据原告***提供的证据，原告***与被告***于2016年7月14日签订合作协议当日，原告***垫资200,000元，2017年1月24日原告***向被告***出借现金50,000元。共计250,000元；3.关于被告***是否领取了王**兵向原告支付的工程款55,000元的问题。该问题涉及其他法律关系，与本案无关联，如原告有相应依据可另案主张；4.关于原告***是否应当获得双方约定的工程利润问题。根据原告***与被告***签订的合作协议约定，原告应垫资800,000元方可获取利润300,000元。根据原告提供的证据，原告***的垫资及出具给被告的款项共计250,000元，故原告***未按约定完成垫资，不能获得约定利润；5.关于原告***是否为被告***代付工程款18,016元的问题。原告***提供的证据，不能证明其垫付工程款的事实，不予支持；6.关于原告***主张的钢管租赁损失及塔吊租赁损失是否存在，被告龙达公司及***是否应当承担的问题。原告主张的钢管租赁损失，仅有永善县盛达建安租赁店与龙达公司签订的租赁合同及租金计算清单，无租金支付方面的证据，故不予支持。原告主张的塔吊租赁损失，有蒋吉平向***出具的收条。根据原告***与被告***签订的协议，原告***仅负责提供劳务和工程垫资，故该费用应由龙达公司及***承担，原告的该项请求，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告昭通龙达建筑有限责任公司、***共同支付原告***下欠工程款367069元、退还保证金115000元、退还垫资款250,000元、支付塔吊费20,000元，共计752,069元。限判决生效之日起十日内支付；二、第三人昭***投资有限公司在欠付工程价款范围内，对原告***承担给付判决第一项确定的义务；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费16,215元，由被告昭通龙达建筑有限责任公司、***共同承担10,000元，由原告***承担6215元。

***、***不服一审判决，向本院提起上诉。***的主要上诉理由是：1.一审认定事实错误，***已按合同约定垫资满80万元。***与***之间的合同约定，应理解为由***直接支付相应的人工费、辅助费、材料费，不是支付给***，一审法院认定垫资款应直接支付给***，误解了“垫资”的实际意义；2.支付30万元的利润不以垫资满80万元为前提条件；3.***出具的52万元的《欠条》不是阶段性结算，***主张的52万元的利息应当得到支持；4.钢管租赁费和塔吊费应当由***赔偿。综上，请求撤销原判，改判支持***一审的全部诉讼请求。***的主要上诉理由是：1.***所完成的工程量没有5221㎡；2.一审法院判决***退还***25万元的垫资款，但该笔垫资款系前期未支付的工程款转化而来，且该工程款（或垫资款）在***与***在后期的结算过程中实际已经给付完毕；3.一审判决退还保证金11.5万元，是认定事实错误，实际应当退还的保证金应当为5万元。

被上诉人龙达公司、仁耀公司未在法宝的期限内提出答辩。

本案二审诉讼中，上诉人***提交了二组书面证据以及申请证人到庭作证，本院组织各方当事人进行了证据交换，对证据的采信，在争议焦点中予以评述。一审法院查明的事实，本院予以确认。

归纳双方的诉辨主张，本案争议的焦点是：1.***所完成的工程量是否是5221㎡？2、***是否已按合同约定垫资满80万元、支付30万元的利润是否是以垫资满80万元为前提条件？3、***出具的52万元的《欠条》是否是阶段性结算，***主张的52万元的利息是否应当得到支持？4、钢管租赁费和塔吊费是否应当由***赔偿？5、一审法院判决***退还***25万元的垫资款是否已经履行完毕、判决退还的保证金是11.5万元还是5万元？

针对本案争议焦点，本院评判如下：

（一）关于***所完成的工程量是否是5221㎡的问题。

***主张完成的工程量没有5221㎡，在一、二审审理期间均未能举证予以证明。***主张完成的工程量是5221㎡，其称是依据该工程图纸计算得来。仁耀公司作为发包方，在一审庭审中陈述：“预测绘A3是1356.26㎡、A4是1608.6㎡、庭3是2281.95㎡”。一审法院依照***主张完成的工程量与仁耀公司陈述完成的工程量相近予以认定并无不当。

（二）关于***是否已按合同约定垫资满80万元、支付30万元的利润是否是以垫资满80万元为前提条件的问题。

***对其该主张，在一审审理期间，提交了《合作协议》两份、保证金单、借条各一份予以证明。二审审理期间***提交了：《云南农村信用借款凭证》《借条》《永善县联社溪洛渡信用社贷款账》以及列举证人邱某、张某、许某、万光全作证。欲证明其通过借款，贷款筹措资金914691.00元（提交供资金计算表予以证明）向工人发放工资，履行了垫资义务。对***二审审理期间提交的证据，经质证，***的代理人对《云南农村信用借款凭证》的客观性无异议，不认可关联性，不能证明用于垫资；对《借条》客观性、关联性不予认可，证明不了该笔款用于垫资支付农民工工资；《永善县联社溪洛渡信用社贷款账》不能证明***用该笔款用于垫资；对《资金计算表》不予认可，因为无法核实其客观性，不能证明用于垫资及支付农民工工资；对证人证言不予认可，因为没有转账凭证佐证，无法核实真实性，于本案没有关联性，证人证言不能证明该借款就是用于垫资。龙达公司法定代表人认为他们提交的证据他们认可就可以了。

经二审询问，***垫资满80万元，***支付30万元的依据是什么？***代理人称依照《合作协议》的约定，不管是否垫资80万元，***都应该支付30万元利润。根据2016年7月14日双方签订的《合作协议》中第2条中505,000.00元的组成部分，其中包括30万元利润，11.5万元的保证金，支付给***的5万元现金，因原约定工程10000㎡，实际只给6000㎡，4万元是作为赔偿，原约定不足1万㎡补助4万元只是口头约定，没有书面约定，最终结算在2016年7月14日的505,000.00元。

本院认为，***垫资满80万元，由***支付利润30万元是***一审的主张，也是二审的上诉请求，因此***代理人辩称的“不管是否垫资80万元，***都应该支付30万元利润。”的辩解理由不能成立。

对于***主张的“垫资”应理解为由***直接支付相应的人工费、辅助费、材料费，不是直接支付给***的理由是否成立的问题。***一审期间提交的2016年7月14日双方签订的《合作协议》（该协议在一审庭审中经质证，***对三性均无异议）载明：“第1条，“双方自愿合作，由***垫资贰拾万元正。庭3栋的承包价按每平方441元计算人工费及辅助费、材料费再垫资60万元，共计人民币捌拾万元（小写：800,000.00元正）后，按完成的工程量付80%的工程款给***；在验收前砂灰粉水完工后，***拨款，按进度款和垫资的80%付给***，余尾款20%。第2条，庭3栋完工验收后，三个月后的三天内退还保证金之日，***就应连带利润及保证金一共付给***现金505,000.00元，大写（伍拾万零伍仟元正），所有的工程尾款***下委托涵给龙达公司金沙古镇项目部代***付款，打在***的账户上，但需***同意。”***同时提交了***出具的《收条》载明：“今收到***合作协议中的现金贰拾万元整，200,000.00元整，以此为据。收款人***，时间2016年7月14日。”两份证据能够相互印证，《合作协议》中的“垫资”是将垫资款交给***，并非是由***直接支付相应的人工费、辅助费、材料费。因此，***二审审理期间提交的证据，不能证明其证明目的。***的该上诉请求不能成立，本院不予采信。

（三）关于***出具的52万元的《欠条》是否是阶段性结算，***主张的52万元的利息是否应当得到支持的问题。

一审审理期间，***列举***于2017年12月8日出具的《欠条》载明：“今下欠***农民工的工资220,000元，贰拾贰万元整。退垫资的250,000元，贰拾伍万元整，保证金伍万元，合计520,000元，伍拾贰万元整，以此为据，以后拨付的款子在此据上减去，此单的伍拾贰万在春节前付清，月息为1.5%，以此为据，10月1日起付息，到时未付承担法律责任，***有权向法院起诉。”该证据经一审庭审质证，***的代理人认为，只认可5万元保证金，其余不予认可，但未否认欠款人是***的签名。对于220,000.00元的农民工工资，因***截止开庭已付工程款1,935,392.00元，***未举证予以证明220,000.00元未包含在已付工程款中，故举证不能，应为此承担举证不利的法律后果。因此，对于220,000.00元的利息，本院不予支持。对于50,000.00元保证金、250,000.00元垫付款***未按约定履行自己的义务，应承担相应的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。***的损失为利息损失，应在2017年一年期内银行贷款基准利率4.35%的基础上上浮30%即4.35%×（1+30%）=5.66%计算利率。

（四）关于钢管租赁费和塔吊费是否应当由***赔偿的问题。

在二审审理期间，***明确表示对塔吊费一审已作了判决，对该请求不再主张，不能作为争议焦点。

对于钢管租赁费的问题，在二审审理期间，***提交了《收据》予以证明因***要求停工给其造成32,900.00元的损失。经质证，***的代理人认为，客观性无异议，是否该***承担，请法院予以判决。在一审审理期间，***提交的《证明》载明：“因资金不到位，甲方要求停工。施工方因造成停工。产生乙方的钢管租金和塔吊费用，甲方负责承担费用（E1、庭3栋）。甲方证明人：***；乙方：***。时间：2017年7月22日”。该证据经一审庭审质证，***认为属实。***提交的证据能够相互印证，因停工造成的钢管租赁费32,900.00元，应由***负担。因此，***的该上诉主张成立，本院予以采信。

（五）关于一审法院判决***退还***25万元的垫资款是否已经履行完毕、判决退还的保证金是11.5万元还是5万元的问题。

1.对于25万元垫资款的问题。在二审审理期间，针对该争议焦点，***的代理人没有出示新的证据，认为25万元的垫资款不能够重复计算，已经包含在了整个工程量的结算中。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***举证不能，应为此承担举证不利的法律后果。因此一审判决***退还***25万元的垫资款并无不当。

2.对于应退还的保证金是11.5万元还是5万元的问题。双方签订的《建筑工程劳务施工合同》第十二条约定：“乙方（***）进场必须交付甲方（***）合同保证金和农民工保证金拾壹万伍仟元，此保证金在乙方完工后三个月后返还给乙方”。《保证金单》载明：“今收到***交来永善县南部新区‘金沙古镇’项目所做项目一万平米的农民工保证金150,000元整（大写：拾伍万元整）交款人：***；收款人：***；昭通龙达建筑有限责任公司永善县南部新区金沙古镇项目部印章；时间：2015年6月25日”。***于2017年12月8日出具的《欠条》载明保证金是5万元。在二审审理期间，***的代理人称：保证金是11.5万元。以上证据以及***代理人的陈述能够证明，***交缴的保证金是11.5万元。对于***主张保证金是5万元，在《欠条》中有表述，但该《欠条》中是返还5万元保证，并非能够证明交缴的保证金是5万元。***主张保证金是5万元，未举证予以证明，举证不能应为此承担举证不利的法律后果。

综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人***的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持永善县人民法院（2019）云0625民初2093号民事判决第二项；

二、撤销永善县人民法院（2019）云0625民初2093号民事判决第一、三项；

三、由昭通龙达建筑有限责任公司、***在本判决生效之日起30日内连带支付***下欠工程款367,069.00元、塔吊费20,000.00元、钢管租赁费32,900.00元，退还保证金115,000.00元、垫资款250,000.00元，共计784,969.00元。其中垫资款250,000.00元、保证金中的50,000.00元，共计300,000.00元，从2017年10月1日起按年利率5.66%计算利息至还清之日止。

四、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费16,215.00元，由***负担4566.00元，由昭通龙达建筑有限责任公司、***连带负担11,649.00元；二审案件受理费16,215.00元，由***负担4566.00元，由昭通龙达建筑有限责任公司、***连带负担11,649.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　周严惠

审判员　　陈　丹

审判员　　余　帅

二〇二〇年十一月五日

书记员　　陈　炻