青岛华旭通信工程有限公司、某某兵确认劳动关系纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2882号

上诉人（原审原告）：青岛华旭通信工程有限公司，住所地青岛市红岛经济区河套街道下疃村。

法定代表人：崔明旭，总经理。

委托诉讼代理人：左晓娜，莱西昌隆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**兵，男，1995年9月9日出生，汉族，现住莱西市。

上诉人青岛华旭通信工程有限公司（以下简称华旭公司）与被上诉人**兵确认劳动关系纠纷一案，本不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华旭公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人一审提交的协议未加盖上诉人的公章，不能证明双方存在劳动关系，一审提交的录音、录像均不是在上诉人单位拍摄，其中的工作人员也非上诉人单位的职工。

**兵未答辩。

华旭公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令华旭公司与**兵不存在劳动关系；2.诉讼费用由**兵承担。

原审法院经审理认定事实如下：2017年5月，**兵到华旭公司从事网络维护工作，工资以现金方式按季度发放。2019年3月31日，**兵与崔明赟签订协议，约定：**兵与华旭公司协商，即日起退出华旭公司施工队伍；今预支2019年1-2月份工资4900元，所欠3月份工资，按公司规定结发2019年第一季度工资时，一次性结清剩余款项。

华旭公司成立于1996年6月3日，主要经营范围为通信设施的维护；电话的装、拆、移、修机以及各项通信业务的代办工作；通信业务网络系统集成和电信支撑网络系统集成业务；电信基础网络系统集成业务等业务。2017年4月，华旭公司（甲方）与崔明岱（乙方）签订《青岛华旭通信工程有限公司2017年通信建设工程施工合同》，将“青岛区域2017年移动、电信、联通、有线通信建设工程”承包给崔明岱，华旭公司权责约定为“1、甲方有权对乙方进行相应培训、考核及其他相关技术指导。2、甲方为乙方提供必要的、及时的技术及资金支撑。3、甲方为乙方创造有利的施工环境，做好前期的勘察、设计工作。4、隐蔽工程施工时，为保证工程质量，甲方有权利跟踪检查。5、甲方有权对乙方工作进行定期或不定期的抽查、指导。6、甲方有权对乙方工程技术人员进行定期或不定期的考核。……”。2018年2月1日，崔明岱与崔明赟签订《项目转包协议》将“青岛区域2017年移动、电信、联通、有限通信建设工程”转包给崔明赟。

**兵向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认**兵与华旭公司在2017年5月至2019年3月期间存在劳动关系。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字[2019]第370号裁决书，裁决**兵与华旭公司自2017年5月至2019年3月28日期间存在劳动关系。该裁决书向双方送达后，华旭公司对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。

原审法院认为，劳务外包是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。华旭公司的主要经营业务为通信设施建设工程，华旭公司将其主要经营业务全部外包给个人的行为不符合法律规定的用工要求。同时，根据华旭公司与崔明岱的协议，华旭公司为其提供技术、资金支持，对其人员及工作进行定期及不定期的考核、检查、指导、培训，上述协议内容表明华旭公司对崔明岱处的工作人员进行实质性用工管理，结合**兵提供的录音、录像、协议、考勤表等证据可以看出，**兵在华旭公司处从事网络维护工作，华旭公司向**兵支付工资，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条之规定，**兵与华旭公司均符合法律法规规定的劳动关系主体资格，**兵受华旭公司劳动管理，从事华旭公司安排的有报酬的劳动，且**兵所提供的劳动是华旭公司业务的组成部分，因此应认定**兵与华旭公司之间存在劳动关系。据此，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：**兵与青岛华旭通信工程有限公司自2017年5月至2019年3月期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛华旭通信工程有限公司负担。

二审查明，在（2020）鲁02民终1566号上诉人华旭公司与王强劳动争议纠纷一案中，法院查明，华旭公司**兵在仲裁时提交的录音录像中发工资的地址是崔明赟委托其合伙人刘克宝租赁高韶的房屋，该房屋并非华旭公司的办公场所。

另查明，**兵在本案一审诉讼及仲裁过程中陈述：其于2017年3月经人介绍认识崔明赟，崔明赟让其在莱西市从事网络维护工作，**兵的工资是崔明岱带着会计根据崔明赟提供的考勤以现金进行发放，每季度发放一次。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为**兵是否与华旭公司建立了劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据**兵的陈述，其系由崔明赟招聘，根据崔明赟与刘克宝的指示从事工作，崔明赟对其进行考勤，崔明岱向其按季度发放工资。**兵所提交的协议系其与崔明赟签订，**兵的工作场所所在的房屋是刘克宝自案外人处承租。**兵称崔明赟、刘克宝、崔明岱均系华旭公司的管理人员，但未提交证据予以证明，本院对其该主张不予采信。结合华旭公司提交的其与崔明岱之间的建设工程施工合同以及崔明岱与崔明赟之间的项目转包协议，本院认为，根据本案事实和证据，不足以认定崔明赟和崔明岱对**兵进行管理和发放工资的行为系代表华旭公司，亦无法认定**兵受华旭公司的劳动管理和规章制度的约束，从事华旭公司安排的劳动，故不应认定**兵与华旭公司之间建立了劳动关系。

综上，华旭公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：

一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4625号民事判决；

二、驳回**兵的仲裁请求。

一审案件受理费10元、减半收取5元，二审案件受理费10元，均由**兵负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　林伟光

审判员　　刘昭阳

二〇二〇年四月十六日

书记员　　翟国媛