某某、云南中北建设工程有限公司民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）云06民终672号

上诉人（一审被告）：***，女，1984年11月21日出生，汉族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。

委托诉讼代理人：熊廷全，彝良县角奎镇法律服务所法律工作者，委托权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）：云南中北建设工程有限公司，住所地：云南省昭通市昭阳区××楼路××小区××幢××单元××号。

法定代表人：孙继波。

委托诉讼代理人：王汝雄，云南元和律师事务所律师，委托权限：特别授权。

上诉人***因与被上诉人云南中北建设工程有限公司（以下简称：中北公司）劳动争议一案，不服云南省彝良县人民法院（2022）云0628民初3894号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判***与中北公司之间的事实劳动合同关系成立；2.上诉费由中北公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实严重错误。一审认定案外人林长永对***进行管理、安排工作、发放报酬等错误。根据***提交的《小草坝镇小草坝村广东易地扶贫搬迀工程建房协议》显示，该协议签订时间为2018年4月29日，协议乙方为云南中北建设工程有限公司，工期为4个月，2018年5月1日起至2018年6月30日完成主体工程，8月30日前完成所有装饰工程，结合一审法院认定“2018年11月4日，中北公司与林长永签订《小草坝广东易地安置点施工安全责任协议书》”，而***的入职时间为2018年5月20日，受伤日期（离职日期）为：2018年6月14日，此期间正是中北公司组织施工的关键期，***也正是为中北公司干活受伤，当时的林长永仅是代班的班组长身份出现，因而说明，一审法院认定事实严重错误。2.彝劳人仲案字〔2020〕16号仲裁裁决送达程序合法。本案的法律诉讼文书因中北公司拒收，彝良县劳动人事争议仲裁委员会采取了公告送达，从而说明，彝良县劳动人事争议仲裁委员会对彝劳人仲案字〔2020〕16号仲裁裁决送达程序合法有效，不存在所谓的送达程序违法。3.本案已超诉讼时效。本案仲裁阶段的送达期间为：2020年12月19日公告期满，不服仲裁裁决的起诉期间最后日为：2021年1月4日，然而，中北公司在法定期限内未提起诉讼，彝劳人仲案字〔2020〕16号仲裁裁决依法生效。中北公司现在才提起诉讼，显然已超诉讼时效。4.本案双方之间事实劳动关系依法成立。案涉工程系中北公司承包，且中北公司具备用工主体，***也符合员工主体，中北公司制定的各项劳动规章制度适用于***，***受中北公司的劳动管理，***提供的劳动系有偿劳动。中北公司将涉案工程分包给其他自然人为其施工，显示违反《建筑法》等法律、法规之规定，依法应当承担工伤保险责任。

被上诉人中北公司未作答辩。

中北公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认中北公司、***之间不存在劳动关系；2.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实如下：中北公司系经工商登记注册的法人企业，经营范围包括房屋建筑工程，公司登记地为昭通市昭阳区海楼路昭阳小区望海佳园小区14幢2单元502号，联系电话为1388880022。2018年4月29日，中北公司与小草坝村易地扶贫搬迁房建设理事会签订《小草坝镇小草坝村广东易地扶贫搬迁工程建房协议》，约定：甲方（小草坝村易地扶贫搬迁房建设理事会）代表搬迁户作为建房业主，将小草坝村广东安置点易地扶贫搬迁房委托给中北公司（乙方）建设。2018年11月4日，中北公司与林长永签订《小草坝广东易地安置点施工安全责任协议书》，约定：甲方（中北公司）委托乙方（林长永）承建广东易地安置点住房，施工项目：安图施工1Ｆ、2Ｆ、3Ｆ，主体工程：砌砖、模板支护、钢筋绑扎、浇砼、内外墙抹敷、屋顶贴瓦、工序。***系林长永雇请到工地参加支模，2018年6月14日上午11时30分左右，在做工时被电锯锯伤左足，受伤后***到彝良县人民医院检查治疗，后未到该工地继续做工。林长永对***进行管理、安排工作、发放报酬等。本案争议经***向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会向中北公司邮寄送达（邮寄地址为：昭通市昭阳区××楼路××小区××幢××单元××号，电话号码：×****）仲裁申请书副本、开庭通知书等，邮局以“地址查无此人，电话有误”为由退回邮件；2020年6月10日，彝良县劳动争议仲裁委员会在《人民日报》上向中北公司公告送达上列仲裁文书，经缺席审理后，于2020年8月18日作出《彝良县劳动争议仲裁委员会裁决书》｛彝劳人仲案字【2020】16号｝，裁决原、***之间劳动关系成立。2020年10月19日，彝良县劳动争议仲裁委员会仍在《人民日报》上向中北公司公告送达裁决书。2021年3月15日，昭通市人力资源和社会保障局认定***所受之伤系工伤；2022年3月9日，昭通市劳动能力鉴定委员会认定***伤残等级为十级。2022年10月27日昭通市劳动人事争议仲裁委员会通知中北公司参加***申请仲裁与中北公司劳动争议案件审理时中北公司知道涉案裁决结果，中北公司于2022年11月10日向一审法院起诉，要求确认双方不存在劳动关系。

1.中北公司与***在2018年5月20日至2018年6月14日之间是否具有劳动关系的问题。

一审法院认为，劳动关系本质上仍然是合同关系，只是与普通合同有所不同，但仍然需要双方达成用工和做工的合意，本案中北公司与***之间并未对用工和做工进行过协商，未达成任何合意，故双方之间不构成合同成立的要件；虽然中北公司有用人主体资格，***所从事工作系中北公司承包工程的工作范围，但***在小草坝村广东扶贫搬迁安××房工地上的工作由林长永安排、报酬由林长永发放、由林长永对其进行管理，林长永不是中北公司管理人员，系向中北公司分包工程的分包人，中北公司并未对***进行管理、支付报酬、中北公司的规章制度并未适用于***，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）一、“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，双方之间的劳动关系不成立；虽然***的损伤被认定为工伤，但工伤保险责任与劳动关系不是同一概念，承担工伤保险责任并不等同于劳动关系成立；用工主体责任和劳动关系也不属同一概念，故***以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定认为双方劳动关系成立的答辩主张不成立。

2.关于《彝良县劳动争议仲裁委员会裁决书》｛彝劳人仲案字【2020】16号｝是否生效的问题。

彝良县劳动争议仲裁委员会依照向中北公司邮寄送达仲裁申请书副本和开庭通知的《改退批条》中“地址查无此人、电话有误”的内容即公告送达裁决书，且邮寄详情单上收件人电话号码与中北公司登记注册的电话号码不一致，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。”《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”的规定，《彝良县劳动争议仲裁委员会裁决书》｛彝劳人仲案字【2020】16号｝未送达，应以中北公司知道裁决内容时视为送达，中北公司在法定期限内起诉，该裁决书未发生法律效力。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定，判决如下：云南中北建设工程有限公司与***之间劳动关系不成立；案件受理费10.00元，由***承担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。***对一审未认定其与中北公司之间存在事实劳动关系提出异议外，对一审认定的基本事实双方均未提出异议，本院对无异议的事实予以确认。

归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审认定***与中北公司之间不存在事实劳动关系是否恰当。

本院认为，认定中北公司与***之间是否存在劳动关系，首要确定双方是否具有相应的订立劳动合同的意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，双方未订立书面劳动合同，***也未提交证据证明其与中北公司就建立劳动关系存在合意。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，成立事实劳动关系中，必须同时具备上述三个要素。本案中，虽然双方主体适格，***也是在中北公司承包的工地上受伤，但中北公司已经提交证据证明将案涉工程转包给林长永，且***在一审庭审中也认可其工作是受林长永管理，而且报酬也是由林长永支付，这充分说明***的劳动报酬不由中北公司发放，***与中北公司之间不存在管理与被管理的人身隶属性。因此，中北公司与***之间不符合事实劳动关系的成立要件，故一审法院认定中北公司与***之间不存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴红梅

审判员　　杨稳香

审判员　　马　娜

二〇二三年二月二十四日

书记员　　何　梅