云南中北建设工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省***人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云0622民初1770号 原告：云南中北建设工程有限公司（以下简称“中北公司”）。 法定代表人：***，公司经理。 统一社会信用代码：91530600582360961Q。 地址：昭通市昭阳区海楼路望海佳园14幢2**502号。 委托代理人：**，云南华度律师事务所律师。特别授权代理。 被告：***，男，生于1968年12月9日，云南省***人，住***。 委托代理人：***，云南上首律师事务所律师。特别授权代理。 原告云南中北建设工程有限公司诉被告***建设工程施工合同纠纷一案，于2023年5月18日向本院提起诉讼，本案受理后，依法适用简易，于2023年7月11日公开开庭审理了本案。原告云南中北建设工程有限公司的委托代理人**，被告***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中北公司诉称：2019年10月28日，原、被告双方签订***××医院后勤保障综合楼《劳务分包施工主体工程合同》，双方约定分包范围系设计施工图内的混凝土、砖砌体施工。分包总价金额30万元（暂定），最终按云南省2013年建筑面积计算规范计算，合同所涉及面积均为建筑面积。该工程图纸标注有需要施工的内部隔墙，图上是属于钢丝骨架网隔墙，之后施工材料变更成了轻质砖隔墙。原告负责该项目的负责人**与被告***也口头约定好该隔墙属于合同施工范围，仅仅是在书面合同中遗漏，但是被告***在施工过程中以内部隔墙不在合同范围内拒绝施工，故要扣除施工图上的钢丝骨架网隔墙产生的费用89325元。请求判决由被告向原告退还（庭审时变更为“赔偿”）工程款89325元，并由被告承担本案诉讼费。 被告***辩称：双方所签订的《劳务分包施工主体工程合同》明确约定了分包的工作内容，并无原告所诉的内部隔墙，应以合同约定的施工范围为准。原告诉称施工图上属于钢丝骨架网隔墙，只是后来施工过程中根据施工需要变更成了轻质砖隔墙，但就变更后的该部分施工内容是否应由原告施工完成，单价如何确定，双方并未签订补充合同约定。双方合同约定了结算方式，按合同单价乘以实际完成的量进行结算，双方也未对原告所诉的内部隔墙单价进行过任何约定，内部隔墙根本不属于被告的施工范围。因原告在被告施工部分完成并实际投入使用后仍未按时支付被告工程款，被告通过诉讼维权，最终生效判决确定了原告应支付给被告的款项，也无内部隔墙的结算，其砖砌体部分也仅是被告实际砌砖的面积，结算与双方合同约定砌砖的单价每平方米50元约定一致，原告认为应由被告返还内部隔墙的工程款项无事实依据。原告诉讼认为原告负责人**与被告口头达成一致意见，变更后的内部隔墙由被告施工完成与实际不符，被告从未与**就内部隔墙施工达成一致意见，原告不能以**与被告的单方通话录音片段就改变双方所签订的书面合同。内部隔墙并非被告的施工范围，被告也未获得该部分工程款，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。 根据原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.按照合同约定内部隔墙是否属于被告的施工范围；2.经法院生效判决确认应由原告支付被告的工程款中是否包含了内部隔墙施工费用。 本案在审理过程中，原告中北公司为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据： 1.《劳务分包施工主体工程合同》。用以证实2019年10月28日双方通过合同约定***××医院后勤保障综合楼及附属设施主体工程分包给被告***，分包范围为设计施工图内的混凝土、砖砌体施工，合同所涉面积均为建筑面积； 2.轻质砖隔离墙施工合同、轻质隔离墙结算单、付款回单。用以证实2020年2月1日，原告与昆***装饰工程有限公司签订了轻质砖隔离墙施工合同，双方约定***××医院轻质转隔离墙工程由昆***装饰工程有限公司负责施工并约定了工期和合同价款，2020年4月14日昆***装饰工程有限公司出具了轻质砖隔离墙结算单，金额为89325元，2020年4月17日原告将89325元的工程款支付给了昆***装饰工程有限公司； 3.电话录音光盘及整理文字版，当庭播放录音内容（时间为2021年7月6日，原始载体为**手机）。用以证实2021年7月6日原告公司***××医院工程项目负责人**与被告通电话，被告在电话里承认应该由他负责轻质砖隔离墙的施工，并认可原告公司进行扣除相应的款项； 4.***人民法院（2022）云0622民初550-1号民事判决书、昭通市中级人民法院（2022）云06民终4042号民事判决书。用以证实昭通市中级人民法院认为原告公司支付昆***公司的轻质砖隔离墙费用应该扣除，只是因为在一审中未提出反诉，中院没有审理； 5.施工图纸。用以证实在施工图中明确表明了需要进行轻质砖隔离墙的施工情况。 被告***质证认为：对证据1合同的真实性、关联性予以认可，合法性由法庭裁判，对证明目的不予认可，本案原告所述内部隔墙并不在被告施工范围内，且合同约定的施工范围及单价结算均无内部隔墙的约定；对证据2三性及证明目的均不予认可，这是原告对案外人支付的款项，被告无法核实，与被告施工范围无任何关联性；对证据3真实性予以认可，对合法性、关联性及证明目的均不予认可，该录音系**在被告不知情的情况下偷录，其来源本身并不合法，另录音内容中被告也并未认可内部隔墙的款项原告应当向其予以结算，录音中同意对内部隔墙价格不予结算达成一致意见后，**通知**与被告进行结算时并未计算内部隔墙的部分，本案被告举证的结算单也就是**向被告出具的结算内容，从其内容中看也并不包含内部隔墙，被告在550-1号案件中主张的款项也并未主张内部隔墙款项，其砖砌体的金额也仅仅是实际施工的砖砌体金额，对原告并未支付的款项要求被告赔偿无相应依据；4.对证据4三性予以认可，对证明目的不予认可，昭通中院的判决书并没有认可轻质砖隔离墙费用应当从被告的工程款中予以扣除，对原告要求二审扣除费用的主***中院并没有做出实体处理，针对昭通中院4042号判决书因未支持被告屋顶部分的施工价格结算，被告已向省高院提起再审申请；5.对证据5三性及证明目的均不予认可，被告在施工过程中未收到图纸，本案原告提供的图纸也无被告签字确认，故不能以图纸范围作为被告施工范围予以确定。 被告***为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据： 1.《劳务分包施工主体工程合同》。用以证实根据双方合同约定，本案原告所述的内部隔墙并不在被告施工范围之内，在双方结算方式处也无内部隔墙结算单价的约定； 2.结算单。用以证实原告对被告所施工程进行结算时，未包含内部隔墙的结算； 3.***人民法院（2022）云0622民初550-1号民事判决书、昭通市中级人民法院（2022）云06民终4042号民事判决书。用以证实在生效判决确认的结算金额中，并不包含本案原告所述内部隔墙的结算款项，被告也未实际取得该部分的款项，不应承担赔偿的义务。 原告中北公司质证认为：对证据1合同的三性均予以认可，对证明目的不予认可，恰恰证明原告诉讼请求砖砌体墙应由被告按照施工范围进行施工，从合同结算方式可以看出砖砌体单价50/平方米，按照市场价格按20-25/平方计算价格，之所以提高价格就是因为砖砌体包含了内部隔墙，从金额可以证明我方的请求，内部隔墙是应该由被告进行施工的；对证据2结算单有异议，属于被告方单方制作，没有原告公司**确认，对三性及证明目的均不予认可；对证据3三性均予以认可，对证明目的不予认可，***中院4042号判决书中第7页，在本院评判如下中记载了砖砌体施工含内部隔墙，原告公司在案件中提供的完整的图纸，更能证明原告公司的证明目的，从判决书第9页提到的违约金是否成立的论证来看，仅是因为原告在一审中没有提起反诉，故在二审中没有审理，恰恰证明被告方应当赔偿原告损失。 经庭审质证，对各方当事人明确表示无异议的证据本院依法采信作定案依据。 对各方当事人存在争议的证据，本院分析认证如下：对《劳务分包施工主体工程合同》的真实性和关联性予以采信，但因合同违反了法律禁止性规定，合同无效；轻质砖隔离墙施工合同、轻质隔离墙结算单及付款回单，证明了原告将轻质砖隔离墙工程发包给昆***装饰工程有限公司施工完成，并向该公司支付了工程价款89325元；电话录音光盘及整理文字版的真实性双方均认可，**与被告通话时双方谈到过内部隔墙的施工问题，但不能证明被告已经同意对该部分的施工费用应从其工程款中扣除；对本院和昭通中院生效的一、二审判决以予采信，但二审判决只是认为因原告在一审中未就轻质砖隔离墙费用提出反诉，中院不作审理，并未确认该费用就应该从被告的工程款中扣除；原告提供的施工图纸在中院二审生效判决中对其证明力已作论证，予以采信；被告提供的结算单系被告单方制作，没有原告的确认签字**，不予采信。 本院认为：（一)根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，以及承包人转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中北公司将其承包的建筑工程违法分包给不具备相应资质的自然人***施工的行为，违反了法律的禁止性规定，原、被告双方签订的《劳务分包施工主体工程合同》无效；（二）原、被告双方签订的《劳务分包施工主体工程合同》第二条约定了分包范围为设计施工图内的混凝土、砖砌体施工，虽然双方在合同中没有就内部隔墙施工进行明确，但从原告提供的施工图中标注有钢丝骨架网隔墙，只是在后来施工过程中变更成了轻质砖隔墙，因此内部隔墙应属于合同约定的被告施工范围。但因为双方所签订的施工合同无效，无效合同自始就没有法律约束力，被告未按合同约定的施工图完成施工，也不能依此认定被告违约。并且原告后来将内部隔墙的施工交由其他公司施工并支付相应费用，这本身就是该工程应该支付的费用，不属原告的损失，原告要求由被告对未完成的内部隔墙施工损失进行赔偿的诉讼请求不能成立，本院不予支持；（三）根据原生效判决书确定被告完成的工程量中，对砖砌体的工程量3021.11平方米双方均认可，该砖砌体的工程量并不包含内部隔墙的施工工程量，因此生效判决书确定应由原告支付被告的工程款中也未包含内部隔墙的工程造价。原告诉称签订合同时是以超越市场价约定砖砌体每平方米50元，所以包含了内部隔墙造价的主张，未提供相应证据证明，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下： 驳回原告云南中北建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费1017.00元，由原告云南中北建设工程有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 员　何 劲 松 二〇二三年七月十九日 法官助理　胡 忠 华 书 记 员　**莫离