某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省永善县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云0625民初466号

原告：***，男，1980年5月20日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。

委托诉讼代理人：唐培春，云南景凤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨国勇，云南景凤律师事务所实习律师。

被告：***，男，1988年9月4日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。

被告：肖忠在，男，1969年5月30日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。

被告：云南志祥弘建筑工程有限公司，统一社会信用代码915306005688160025，住所地云南省昭通市昭阳区双院子新区七组（凤凰办事处后面）。

法定代表人：李章武，云南志祥弘建筑工程有限公司执行董事。

委托代理人：王荣锦（特别授权），云南宏通律师事务所律师。

被告：永善县地方公路管理段，统一社会信用代码125321264316314537，住所地永善县溪洛渡镇玉泉路。

法定代表人：刘永健，永善县地方公路管理段段长。

委托代理人：邓几明（特别授权），云南滇东北（永善）律师事务所律师。

原告***与被告***、肖忠在、云南志祥弘建筑工程有限公司（以下简称志祥弘公司）、永善县地方公路管理段（以下简称永善公路管理段）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月18日立案后，依法适用普通程序。2022年3月29日，本院公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人唐培春、杨国勇，被告***、肖忠在，被告志祥弘公司的委托代理人王荣锦，被告永善公路管理段的委托代理人邓几明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：⒈判决被告***、肖忠在、志祥弘公司连带支付工程款109920元、材料损失费65800元、窝工损失费57000元、场地租赁费5000元、违约金135876元，共计373596元；⒉判决被告永善公路管理段在欠付工程价款范围内承担支付责任；⒊案件受理费由被告***、肖忠在、志祥弘公司负担。事实和理由：2020年7月2日，志祥弘公司承建永善公路管理段发包的永善县2019年安全生命防护工程。随后，志祥弘公司将案涉工程转包给***、肖忠在。2020年10月14日，***将案涉工程中的永善县团结乡丁家坪公路全路段、鱼江溪公路全路段、青胜乡马家坪公路全路段、青明小学公路全路段混凝土防护栏工程转包***实际施工，并与***签订合同。合同约定：甲方以1220元/立方米，含材料转包乙方，所有与工程有关的税费，由甲方全部负责。甲方在进场时，一次性拨50000元给乙方作为进场费用，完成此单路段40%时，以完成量的90%计算一次性拨付给乙方，工程量结算，按最终完成量结算。甲方必须按合同约定，按时支付工程款给乙方，如甲方不能按时支付工程款给乙方，超一天以10%计算支付给乙方，造成的损失和后果由甲方负责承担。合同签订后，***组织人员进场施工。施工中，因原材料成本过高，***口头承诺另行给付***材料补贴8000元，并约定将单价变更为1250元/立方米。***先后完成丁家坪公路段混凝土防护栏512米、鱼江溪路段混凝土防护栏60米、青明小学路段混凝土防护栏252米及基础清理和钻孔448米，青胜乡马家坪路段的基础清理和钻孔226米。在合同之外，***与***还口头约定，将丁家坪路段的波形护脚以20元/个的价格交由***施工，***施工波形护脚209个。2021年7月21日，***再次进场施工，但该工程已经由志祥弘公司另行组织人员施工。2021年12月19日，***要求***停工，并租房堆放机械设备及相关建筑材料。其间，***向***支付工程款343000元，***所有完工路段均已验收合格。尔后，***要求***对其实际完成的工程进行结算，但***拒绝与其进行结算。

综上，***与***签订的《永善县生命防护工程合同》合法有效，双方应当按照合同全面履行义务，但***在合同未履行完毕前另行组织人员对未完工的工程进行施工，已经构成违约，***应当对***实际完工的工程量支付相应的工程款并按照约定承担相应的违约责任，即***除支付未付的工程款外，还应支付合同总价款30%的违约金。志祥弘公司将案涉工程违法转包给***，并在明知***作为案涉工程实际施工人的情况下，与***、肖忠在进行结算，该行为已侵害***的合法权益。永善公路管理段作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内承担支付责任。据此，请求人民法院依法支持其诉讼请求。

被告***辩称，原告***违反合同约定，未按时按质按量完成工程，其诉讼主张不成立。请求人民法院驳回原告***的诉讼请求。

被告肖忠在辩称，原告***未按要求和合同约定按时按质按量完成工程，不同意支付工程款及赔偿损失。

被告志祥弘公司辩称，⒈公司与***、肖忠在之间属于劳务分包关系，与***之间不存在合同关系，***无权突破合同相对性向其主张权利；⒉案涉工程未经过竣工验收，且未经过工程量及工程款的结算，***要求公司承担连带责任的诉讼主张，无事实及法律依据；⒊***主张的材料损失、场地租赁费及窝工损失无事实依据；⒋***负责施工建设的生命防护工程建设质量不符合要求，其违约在先，依照现行的法律及相关司法解释的规定，在双方存在相互违约的情况下，互不承担违约责任。同时，***主张本案存在违约行为的主要事实是在原、被告合同尚未履行完毕前，另行组织人员对案涉工程进行施工，但本案的客观情况是***施工质量不达标，在被告***、肖忠在多次要求返工重建下拒绝履行返工重建义务。因此，***要求志祥弘公司承担违约金的诉讼主张无法律依据。

被告永善公路管理段辩称，作为案涉工程的发包人已经按照合同约定，将应当给付的工程款足额支付承包人。因此，永善公路管理段不应当在欠付工程款范围内承担支付责任。

综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：原告***的诉讼请求是否应当得到支持，即原告***对自己提出的诉讼请求有无事实及法律依据。

针对以上争议，原告***向本院提交了以下证据：

⒈居民身份证，证明***的基本信息及诉讼主体资格。

⒉企业信用信息公示报告，证明志祥弘公司的基本信息及诉讼主体资格。

⒊《永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程施工合同》，证明2020年7月2日，永善公路管理段作为发包人以合同价款1718936.11元将永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程发包给志祥弘公司承建，***以代理人的身份在该《施工合同》上签字。

⒋《永善县生命防护工程合同》，证明2020年10月14日，***与***签订《永善县生命防护工程合同》，合同约定将永善县生命防护工程永善县团结乡丁家坪村公路全路段、鱼江溪全路段、青胜乡马家坪全路段、青明小学全路段工程承包给***进行施工，并约定工程款在合同乙方***进场时一次性拨付50,000.00元作为进场费用，完成此单路段40%时，以完成量的90%计算在一个星期内一次性拨付给乙方***，工程量以最终完成量进行结算，若甲方***未按时支付工程款，超一天以10%计算违约金。

⒌微信聊天记录，证明***与***订立合同以及后续向***催讨工程款。

⒍照片，证明***组织工人进行施工的工地现场以及案涉工程的完成情况。

⒎通话录音，证明***多次要求***对该工程进行结算，但***、志祥弘公司在尚未与***进行结算时，志祥弘公司便重新安排人员进场施工。

⒏调查张顺秋笔录，证明***在青胜乡青胜村大弯一社7号张顺秋家租场地堆放建筑材料的事实以及***在青胜乡马家坪等路段实际施工的事实。

⒐证人刘某出庭证实，刘某陈述，大约10月份，他和***在团结丁家坪工地上为工程支模，***安排做活。这个工地是由***请人管理，平时的工作安排都是按照***的要求进行。

经质证，被告***对原告***提交的第1－3组、第5组、第6组、第8组证据无异议，对第4组证据有异议，第7组证据与事实不符。

被告肖忠在对原告***提交的第1－3组、第6组证据无异议，对第4、5、7、8组证据有异议。

被告云南志祥弘公司对原告***提交的第1－3组证据无异议；对第4组证据的三性不认可，认为该份合同是***和肖忠在签订的违法转包合同，该合同违反国家法律及行政法规的强制性规定，属无效合同，故该组证据不具合法性，不具有证据资格，无证明力；对第5组证据因志祥弘公司对***和***催款的事实不知情，不发表质证意见；对第6组证据的真实性予以认可，但不能达到***的证明目的，该组证据仅能证明施工现场的客观情况，工程是否已经全部完工，是否已经经过竣工验收尚需***进一步举证证实；对第7组证据的真实性予以认可，该组证据能够证实案涉工程现阶段尚未进行竣工验收且未经过结算，同时也能证实由***负责施工的生命防护工程不符合质量要求，在***要求返修重建的情况下，***拒绝履行义务，违反合同约定；对第8组证据的合法性予以认可，对真实性和关联性不认可。

被告永善公路管理段对原告***提交的第1－3组证据无异议，第6组证据不能证实系案涉工程，对其余证据因永善公路管理段并不知道案涉工程是否存在违法转包或分包的情形，且不是行为的相对人和参与人，故不发表质证意见。

被告***、肖忠在、志祥弘公司、永善公路管理段对原告***提交的第9组证据，均未发表质证意见。

被告***、肖忠在对其答辩理由，均未向本院提交证据证实。

被告云南志祥弘公司对其答辩理由，向本院提交了以下证据：

⒈营业执照、法定代表人身份证明书、居民身份证，证明云南志祥弘公司的基本信息。

⒉《永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程施工合同》，证明2020年7月2日，志祥弘公司通过招投标方式，成为永善县青胜乡民胜至红岩公路、青胜乡双河至马家坪公路、青胜乡青胜中学至清明小学、团结乡联合村至丁家坪、团结乡鱼江溪至茨竹平公路安全生命防护工程项目承包人。合同约定工程质量等级为一次性验收合格，工程质量等级按照《公路工程技术规范》和《公路工程质量检验评定标准》要求进行，达到合格以上所用材料达到国家相关标准，合同总价款1718936.11元，进度计划为60天内完成所有工程数量。

⒊《解除劳务关系协议书》、承诺书、网上银行电子回单，证明志祥弘公司中标后，将上述工程的劳务部分分包给***、肖忠在组织人员施工。因***、肖忠在施工过程中，存在再次分包的行为，志祥弘公司于2021年5月21日与***、肖忠在解除了劳务关系，签订了《解除劳务关系协议书》，与***、肖忠在进行了结算，支付劳务费741340元，且***、肖忠在出具承诺书承诺因二人违法分包产生的债权债务与志祥弘公司无关。因违法分包产生的任何影响，均由***、肖忠在承担。同时证明志祥弘公司通过结算已将***、肖忠在劳务费用结算清楚，不存在工程款欠付的问题。

经质证，原告***对被告志祥弘公司提交的第1、2组证据的三性予以认可，认为合同约定60天内完工与客观事实不符，志祥弘公司与***之间并非劳务分包关系，而是存在借用资质的情形；对第3组证据的真实性予以认可，对关联性和证明目的不认可。

被告***、肖忠在对被告志祥弘公司提交的证据，未发表质证意见。

被告永善公路管理段对被告志祥弘公司提交的第1、2组证据无异议；对第3组证据，因永善公路管理段不知道案涉工程是否存在违法转包或分包的情形，且不是行为的相对人和参与人，故对该组证据不发表质证意见。

被告永善公路管理段对其答辩理由，向本院提交了以下证据：

⒈《永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程施工合同》，证明案涉工程的发包人与施工人在施工合同中明确约定工程完工质量合格，经计量后暂扣3%的质保金和10%的审计预留金后进行支付。

⒉记账凭证、支付台账、永善县2019年村组公路安防工程拨款申请表、中期支付证书汇总表、中期支付证书、中国建设银行单位客户专用回单，证明永善公路管理段已经按照施工合同约定将案涉工程款足额支付给施工承包人。

经质证，原告***对被告永善公路管理段提交的第1组证据的三性予以认可；对第2组证据的三性无异议，该组证据证明案涉工程总共拨付工程款1515245.87元，而合同总价是1718936.11元，扣除3%的质保金及10%的审计预留金，已支付80%以上，足以说明该工程已竣工验收。

被告***、肖忠在对被告永善公路管理段提交的第1组证据无异议，对第2组证据未发表质证意见。

被告云南志祥弘公司对被告永善公路管理段提交的第1组证据的三性无异议，认为第2组证据证明扣除3%的质保金和10%的审计预留金，说明涉案工程没有经过验收。

通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，对当事人无异议的原告***提交的第1－3组证据、被告永善公路管理段提交的第1组证据，本院予以采信。对当事人有异议的证据，本院评判如下：

⒈原告***提交的第4组证据，来源和形式合法，与待证事实相关联，能够证明被告***将其转包的案涉工程再次转包给原告***，予以采信。第5组证据系原告***与被告***的微信聊天记录，第7组证据系原告***与被告***的通话内容，两组证据均客观真实，予以采信。第6组证据，既不能证明拍摄时间、拍摄地点，又不能证明案涉工程的实际完成情况，不予采信。第8组和第9组证据，因无其他证据佐证，不予采信。

⒉被告志祥弘公司提交的证据和被告永善公路管理段提交的第2组证据，能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，即上述证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信并作为认定案件事实的根据。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

2020年7月2日，志祥弘公司与永善公路管理段签订合同编号为2020-AF-SG-02《永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程施工合同》，永善公路管理段作为发包人将永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程（青胜乡民胜至红岩公路、青胜乡双河至马家坪公路、青胜乡青胜中学至清明小学公路、团结乡联合村至丁家坪公路、团结乡鱼江溪至茨竹平公路）发包给志祥弘公司承建，工期60天，合同价款1,718,936.11元。

随后，志祥弘公司将永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程转包给***、肖忠在。2020年10月14日，***与***签订《永善县生命防护工程合同》，***将其转包永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程中的团结乡丁家坪公路全路段、鱼江溪全路段，青胜乡马家坪全路段、清明小学全路段工程再转包给***实际施工。由于***未按时完成施工任务，志祥弘公司另行组织人员施工。***遂向***提出，要求对其已完成的施工工程进行结算，***以***所做工程质量不合格为由拒绝结算，双方因此发生纠纷。2021年5月31日，志祥弘公司与***、肖忠在签订《解除劳务关系协议书》。当日，***、肖忠在向志祥弘公司提交了书面《承诺书》，该《承诺书》载明：“……***、肖忠在就此项目向云南志祥弘建筑工程有限公司承诺相关款项、债权债务与云南志祥弘建筑工程有限公司无关。若此项目任何单位和个人以本项目为由索要相关债务，甲方视为乙方进行此项目诈骗，甲方有权起诉乙方，并承担相应的法律责任。此项目之前班组***，如到相关单位讨薪，由乙方承诺已完成结算，并承担相关责任……”

永善县青胜乡、团结乡2019年村组公路安全生命防护工程至今未验收，志祥弘公司与永善公路管理段对该工程至今未结算。永善公路管理段已拨付志祥弘公司工程款1515245.87元，志祥弘公司已支付***、肖忠在工程款741,340.00元，***支付***工程款343000元。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告***要求被告***、肖忠在、志祥弘公司连带支付工程款109920元、材料损失费65800元、窝工损失费57000元、场地租赁费5000元、违约金135876元，应当提供证据证明其诉讼主张，但是原告***提供的证据不能足以证明其诉讼请求成立，即原告***提供的证据不足以证明其事实主张，依法应当由其承担举证不能的法律后果。因此，对原告***提出的要求被告***、肖忠在、志祥弘公司连带支付工程款109920元、材料损失费65800元、窝工损失费57000元、场地租赁费5000元、违约金135876元的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费6904元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

审　判　长　　刘　旭

人民陪审员　　林志虹

人民陪审员　　李儒权

二〇二二年六月二十四日

法官　助理　　赵　睿

书　记　员　　姚　红