某某、通化市某建实业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民事判决书 （2024）吉05民终394号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月21日生，汉族，住吉林省梅河口市。 委托诉讼代理人:***、***，吉林***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:通化市某建实业有限公司，住所吉林省通化市东昌区。 法定代表人:***，董事长。 被上诉人（原审被告）:***，男，1972年12月8日生，汉族，住吉林省通化市东昌区民主街大众委六组。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:***，吉林衡力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:通化市丰某投资开发有限公司，住所吉林省通化市东昌区。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人:***，吉林昱诚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人通化市某建实业有限公司（以下简称某建公司）、通化市丰某投资开发有限公司（以下简称丰某公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2023）吉0502民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、改判支持***的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院仅对某建公司与丰某公司关于2014年工矿棚户区（佐安河口地块）改造项目的基本状况以及***向***转款888.8万元的事实予以认定，对本案争议焦点的认定所依据的事实没有进行审查。（一）本案主要的争议焦点即为***是否为案涉工程实际施工人，在原审庭审中具体表现体现在以下几方面：1.原审中***向法院提交了滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单，***作为某建公司代表签字，***作为***的兼职预算员经***授权签字，该确认单具有有效性和合法性。2.***向原审法院提交的微信聊天记录截图可以证明***作为某建公司代表对***属于案涉实际施工人的身份表示认可，并积极配合***向某建公司法定代表人***索要工程款，进一步证明***为案涉工程的实际施工人。3.在***履行实际施工人的义务的过程中***代表某建公司分十一次向***拨付工程款共计888.8万元，某建公司已经实际履行支付部分工程款的义务。4.案涉工程施工前***于2014年10月8日向某建公司支付工程质量保证金100万元，该款的资金来源系向***借款，***作为实际施工人于2015年7月1日偿还***借款100万元，因此工程质量保证金100万元由实际施工人***向某建公司支付。5.施工资料均由***制作和管理，原审第二次庭审中，***向原审法院提交光盘一份，该光盘记载的内容为案涉工程施工过程中安全资料、开工计划、塔吊基础、施工影像资料、施工管理资料、竣工验收资料等，上述资料原始载体目前仍然保存在***雇佣的资料员***的电脑中，通过施工资料制作和管理，可以证明***为案涉工程的实际施工人。6.原审证人***、***分别作为案涉工程的现场管理员、记账员和木工清包，证明案涉工程实际施工人为***，证人在案涉工程工作及施工过程中是由***雇佣，由于雷同的证人太多，为了节省司法资源，没有全部出庭作证，但上述具有代表性的证人足以证明案涉工程的实际施工人为***。（二）原审法院在审查***是否为实际施工人的过程中，应当审查而没有审查的争议事实有以下几方面：1.原审庭审中***要求法院调取某建公司关于案涉工程的全部账目以及工程款支付明细，某建公司没有向原审法院提供，原审法院也未依职权调取。2.原审法院在核实滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单的真实性，应要求某建公司提交或依职权调取该工程二审审计结果，用以核对确认单的真实性。3.原审法院在没有核实光盘记载内容关于案涉工程施工过程中的安全资料、开工计划、塔吊基础、施工影像资料、施工管理资料、竣工验收资料的真实性，并核实其制作人和管理人，原审法院应对上述资料的原始载体及形成过程进行审查，同时对资料员***的电脑中原始载体进行审查。 某建公司、***辩称，法律规定及司法实践对实际施工人身份的认定强调应当结合当事人是否自筹资金、设备、材料、组织工人施工及是否自主经营自负盈亏等合同的实际履行情况。实际施工人无权直接向发包人主张工程款。***之所以出现在施工现场是基于其与***之间的特殊关系，其既不是分包人也不是挂靠人而是辅助***工作的人员。 丰某公司辩称，第一，***主张的这个案涉滨东家园项目与丰某公司无关，***对丰某公司无请求权基础，丰某公司不是本案的适格被告。在一审当中也提供了相关的证据。第二，***提交的证据不足以证明其诉请，其诉讼请求不成立，在一审中，丰某公司提供的这个总价确认单和个人明细，个人账户明细对账单并没有提供其与某建公司之间签订的任何合同。也没有提供其与***之间签订的任何合同，不能够证明***与本案的涉案工程滨东佳园项目存在任何的关系。关于***二审提供的相关新的证据不能够直接证明其与案涉项目存在任何关系，不能够证明***是本案的实际施工人。 ***向一审法院起诉请求：一、判令某建公司、***共同给付***工程款6810171.64元，并承担自2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至履行完毕止；二、判令某建公司、***返还工程保证金100万元，并承担自2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至履行完毕止；三、判令丰某公司在欠付某建公司工程款的额度内对尚欠***的工程款及利息承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2014年9月29日，丰某公司作为发包人与某建公司作为承包人签订《协议书》，约定工程名称为“通化市东昌区2014年工矿棚户区（佐安河口地块）改造项目（第二标段）”，工程地点位于通化市滨江东路与前兴南路交汇处，建筑面积108236.93㎡，B1-B5（11层），B6-B14（15）层，B15-B17（11层）框架结构，工期自2014年10月1日至2016年9月30日，合同价款175847578元，某建公司、***自认工程由***负责施工工作。现***主张自己是B1、B2号楼的实际施工人，向承包方、发包方主张权利。庭审中提交了***向***转账的明细，其中2015年4月28日32万元，2015年5月18日223万元，2015年6月25日262万元，2015年7月7日合计付款100万元，2015年8月6日61万元，2015年9月1日16万元，2015年9月2日16万元，2015年9月21日14.8万元，2015年10月13日156万元，2017年1月14日8万元，合计888.8万元，***予以认可。 一审法院认为，***向法院主张的诉讼请求包括两部分，一部分是要求给付工程款，一部分是要求返还工程质保金，而***该两项请求的权利基础在于***的实际施工人身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该条旨在保护农民工的合法权益，赋予实际施工人突破合同的相对性原则直接向发包人主张权利。实际施工人一般包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人，实践中，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，***是否属于实际施工人身份应从以下几点来看。首先，***没有与某建公司或者***个人签订书面的工程承包合同，仅在诉状中表述“***代表某建公司将B1、B2号楼大包给***”，没有提交其与***间签订的相关协议或者相关书面凭证。其次，对于***是否投入资金及资金来源。在第二次庭审过程中***提交的通化市美鑫物贸易有限公司采购钢材款173万余元没有发票及汇款凭证；对各工种发放工资及工地上日常各项收支收据，均是个人手工记账，没有具体领取工资人目及明细，收据种类多样，人员多种，无法区别收据开具相对方；对***的手写明细账，无法证实为***记载，且明细目录中有“***入账”字样，***自述该处为其书写。综合以上，因***通过个人转账给***达888.8万元，仅凭上述证据无法证明相对方及出资证明的证据，无法证实***实际出资，并且除去***给付款项外以自用资金投入工程建设。再者，***没有证据证明其参与了工程结算。在***提交的《滨东佳园二审B1#B2#楼总价确认单》中，有标注日期为2019年11月29日，“***”“***”签字，证人***出庭作证表示，该单据为其作为***兼职预算员在滨东佳园进行最后总决算中抄写的B1、B2号楼的决算价格，且当天***没有参与，***本人的字也是***代写。质证阶段，证人***承认其在2014年年末至2019年5月期间为某建公司的会计，2019年5月离职后至2019年11月期间关系仍一直在某建公司。鉴于***个人工作关系，其为某建公司在职职工的身份下，以***兼职会计的身份参与决算，于理不符，同时该确认单为***抄写，并非某建公司或者***与***之间有结算合意而形成的，同时当天决算***未参与，故该确认单不能认定与***结算的依据。另***提交的施工资料、验收报告等为电子版打印件，并未有相关义务人盖章确认。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***主张其为涉案工程实际施工人的身份依据不足，故对***要求给付工程款及返还保证金100万元的诉讼主张不予支持。且该保证金100万元，***主张该款最早由***交给某建公司，资金是***向案外人***所借，***在2015年7月1日代***将款项偿还给案外人***，与本案建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，***应另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费34531元（系减半收取），由***负担。 本院二审期间审理查明：2014年9月29日，丰某公司作为发包人与某建公司作为承包人签订《协议书》，约定工程名称为“通化市东昌区2014年工矿棚户区（佐安河口地块）改造项目（第二标段）”，工程地点位于通化市滨江东路与前兴南路交汇处，建筑面积108236.93㎡，B1-B5（11层），B6-B14（15）层，B15-B17（11层）框架结构，工期自2014年10月1日至2016年9月30日，合同价款175847578元。***为某建公司职员，为上述项目的总负责人。某建公司签订合同后将上述工程中的B1、B2栋楼分包给***进行施工，但双方未签订书面合同。2015年10月8日，全部工程施工完毕，某建公司向丰某公司提交包括B1、B2栋楼在内的所有项目工程竣工验收申请报告。2015年11月15日，丰某公司经验收确认了上述竣工验收报告，其中B1栋楼工程造价为1094万元，B2栋楼工程造价为1142万元，二栋楼造价共计2191万元。2019年11月29日，某建公司预算员（同时受***雇佣）***向***出具了《滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单》，确认B1、B2楼土建、排水、地面抗裂钢丝网造价总计15696654.91元，下浮5%，最后确认总价15618171.64元。某建公司通过***账户向***支付工程款888.8万元，具体如下：2015年4月28日32万元，2015年5月18日223万元，2015年6月25日262万元，2015年7月7日合计付款100万元，2015年8月6日61万元，2015年9月1日16万元，2015年9月2日16万元，2015年9月21日14.8万元，2015年10月13日156万元，2017年1月14日8万元。2021年10月29日、2022年1月14日，***与***微信聊天过程中分别将《滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单》发送给***，***未提出异议。2022年9月2日，***给***发微信：“***我现在老难了，你看看想想办法呗！找老董（某建公司***）帮我要点呗”次日***回复：“权我知道你现在的处境，因为没有象你这经历的现在日子都不好过更何况你现在呢……权关于你的事不是我置之不理，而是没有切实可行的办法能帮忙时安慰的话是最没有用的，我尽全力去想办法解决滨东的事，现在如果就想要钱大概率是不现实，因为公司账户基本没钱，而且好几个诉讼在那，公司账户都不敢用，公司仅有的几十万转到个人卡里了。所以只能从其他途径想办法。现在批发市场里还有4个小门市当时用我的名和***的名办的产权当时抵押了，现在解押了让我们把产权过回公司，我想把这4个门市和公司要来抵顶这几个工程的欠款。”2023年9月26日，***给***发微信：“权昨晚上快十点才从审计回来，钱的事节前应该不行了。该借的都借了……租金我也打电话答应明天说先给十万，剩下得十月中旬给。”2023年10月8日，***向一审法院提起本案诉讼。2023年10月31日，***向***发微信：“权你那边如果撤诉告诉我，我去公司写承诺书公司才能转款。明天下班之前告诉我。”***回复：“公司要啥承诺书啊！”***回复：“公司让我签，这意思说这个保证金退了，剩下那个资金在甲方没结算支付之前，不再存在上访、诉讼的情况。就说白了吧，所有的问题让我去承担，就是说你再起诉也只能起诉我。”***回复：“***啊，我俩昨天聊的，你和老董某建公司有太多事情没处理。现在起诉不是时候，我这面实在是太难啦！现给我100万，解决燃眉之急，让我到法院把诉讼先撤了，我不建议你写承诺，我都撤诉了还写承诺干啥啊！”***回复：“你如果有撤诉的想法就先撤诉吧！剩下的我做工作，这也是我把他们吓的，怕这个完事弄下次。” 本院认为，关于***是否为滨东佳园B1、B2楼建设的实际施工人的问题。***在一审中提供的其与***的微信聊天记录，能够证明***针对滨东佳园项目多次向***索要工程款，***则以某建公司没有资金推脱，且***通过微信多次向***发送《滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单》，***亦未提出异议，且某建公司、***在一审质证过程中对《滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单》的真实性无异议，能够证明***施工了滨东佳园项目B1、B2楼。***一审提供的时任某建公司预算员***、B1、B2楼白钢扶手供应商***二人的证人证言亦证实***为滨东佳园项目B1、B2号楼的实际施工人。***一审提供的其对外采购合同及银行流水，能够证明***为本案案涉工程采购建材等产品的事实及某建公司通过***账户向***支付888.8万元工程款的事实。某建公司及***抗辩称***为某建公司雇佣的现场工作人员，***向***支付888.8万元系让***代为采买。但某建公司并未提供任何证据证明其与***建立了雇佣关系及支付相应报酬的证据，且某建公司支付给***的888.8万元中的部分款项直到工程施工完毕后才支付，即如果某建公司主张为真，则***不但未获得报酬还需垫付采购资金，因此某建公司、***对***身份及支付888.8万元的解释无事实依据。***提供的证据能够形成证据链条，证明***为滨东佳园项目B1、B2楼全部项目的实际施工人。关于***施工工程造价的问题。***一审提供的《滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单》确定的***施工造价为15618171.64元，该确认单中***的签字虽为某建公司预算员***代签，但某建公司、***对《滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单》真实性予以确认，且***提供的某建公司与丰某公司签订的验收报告确认的B1、B2楼工程总造价为2191万元，***依据《滨东佳园二审B1、B2楼总价确认单》主张的工程造价明显低于验收报告确认的造价，因此***的主张的数额对某建公司有利，且符合法律规定，应当予以支持。关于应当向***支付工程款主体的问题。某建公司与***虽未签订书面合同，但双方已经形成了事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。”***作为个人，其无建筑企业资质，因此***与某建公司之间的事实上的建设工程施工合同关系无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案***实际施工的B1、B2楼已经经验收合格，故***可以向某建公司主张支付工程价款。庭审中某建公司及***均认可***为某建公司员工系某建公司滨东佳园项目负责人，故***的行为系其履行职务，***主张***支付工程款，本院不予支持。丰某公司为案涉工程的发包人，其与某建公司及某建公司与***之间，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任，故***主张丰某公司承担责任无法律依据。故某建公司应付***工程款为15618171.64元﹣888.8万元=6730171.64元。关于***主张利息起算时间的问题。本案某建公司与丰某公司虽于2015年11月结算完毕，但***与某建公司的结算发生在2019年11月29日，即某建公司应当支付***工程款的起算时间为该日期，故该日期应为欠付工程款利息的起算时间。关于***主张某建公司返还保证金100万元的问题。***庭审中提供了其向***转款的银行流水，证明***主张其代***偿还向***的借款100万元，***向某建公司交付的100万元保证金归其所有。该流水仅能证明其向***转款100万元，不能证明某建公司欠付其100万元保证金的事实。***与***、***存在其他法律关系可另行解决。 综上所述，***的上诉请求部分成立。原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2023）吉0502民初2663号民事判决； 二、被上诉人通化市某建实业有限公司于本判决生效后立即支付上诉人***工程款6730171.64元及利息（以6730171.64元为基数，自2019年11月29日起按当月一年期贷款市场报价利率计算至本息偿付完毕时止）； 三、驳回上诉人***其他诉讼请求。 一审案件受理费34531元，二审案件受理费66471元，合计101002元，由***负担2万元，由通化市某建实业有限公司负担81002元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月四日 书记员***