某某与珲春市吉兴房地产开发有限公司、珲春市吉盛建筑安装有限公司、某某庆建筑工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省珲春市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）吉2404民初2239号

原告：***，男，1960年3月6日出生，汉族，吉林省农安县新龙建筑公司退休工人，住吉林省九台市。

委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。

被告：珲春市吉兴房地产开发有限公司。住所：吉林省珲春市。

法定代表人：陈吉兴，董事长。

委托诉讼代理人：方彦卿，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘建民，吉林何晓明律师事务所律师。

被告：珲春市吉盛建筑安装有限公司。住所：吉林省珲春市。

法定代表人：陈文彦，经理。

委托诉讼代理人：田振庆，该公司职员。

被告：**庆，男，1965年4月19日出生，汉族，农民，户籍所在地吉林省九台市，住珲春市。

委托诉讼代理人：历建林，辽宁政德律师事务所律师。

原告***与被告珲春市吉兴房地产开发有限公司（以下简称吉兴公司）、珲春市吉盛建筑安装有限公司（以下简称吉盛公司）、**庆建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月30日作出（2015）珲民二初字第706号民事判决，驳回***的诉讼请求，***不服该民事判决向延边朝鲜族自治州中级人民法院（以下简称延边中院）提出上诉，延边中院于2016年10月10日作出（2016）吉24民终642号民事裁定书，撤销珲春市人民法院（2015）珲民二初字第706号民事判决，发回本院重审。本院于2016年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人朱成暾，被告吉兴公司的委托诉讼代理人方彦卿、刘建民，被告吉盛公司的委托诉讼代理人田振庆，被告**庆及其委托诉讼代理人历建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求撤销吉兴公司、吉盛公司、**庆签订的《工程结算报告》；2.吉兴公司支付工程款4302889.70元。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求：确认吉兴公司、吉盛公司、**庆签订的《工程结算报告》中有关E01号楼的结算条款无效。事实和理由：2011年，***与**庆合伙以大包形式（包工包料）对吉兴公司开发的E01号办公楼进行施工，吉兴公司在报建时，以吉盛公司为施工人进行了报建。吉盛公司未对涉案工程进行施工，***和**庆是该工程的实际施工人，该工程于2013年6月竣工。2012年***和**庆合伙为吉兴公司的A1、A2、A5等工程进行施工，2014年A1、A2、A5等工程竣工。由于吉兴公司为上述E01、A1、A2、A5等工程进行拨款时，未区分具体楼号的工程款，因此现在无法确定已付E01号办公楼的工程款。2014年9与29日，吉兴公司、吉盛公司、**庆在未经***同意的情况下，对E01号工程进行结算，该结算书的面积与实际施工面积相差2290.34平方米，工程造价与实际造价相差4302889.70元，属于显失公平的结算，故***要求撤销吉兴公司、吉盛公司、**庆所签订的《工程结算报告》，要求吉兴公司给付工程款4302889.70元。***单方委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司(以下简称北京咨询公司)对龙源华府小区E01号工程的框架结构进行工程预算，该公司编制工程预算书时依据***提供的龙源华烩小区E01#工程施工图电子版（2011年3月发图）和吉林省建筑安装工程计价定额（2009）为原则，作出预算书结论为建筑面积7692.8164平方米，单位造价为1307.99平方米，工程造价为10062126元。诉讼过程中，***以吉兴公司、吉盛公司、**庆恶意串通损害其利益为由，变更诉讼请求：要求确认吉兴公司、吉盛公司、**庆所签订的《工程结算报告》中E01号的结算条款无效，要求吉兴公司给付工程款4302889.70元。

吉兴公司辩称：1.***不是本案的适格主体，其主张的合伙关系对外不发生对抗效力。本案中，发包方为吉兴公司，承包方为吉盛公司，**庆为施工人，各方主体明确，据此，***与本案没有利害关系。尽管其主张与**庆系合伙关系，但在本工程施工的各个环节中，***并未向吉兴公司明示其与**庆的具体关系，仅以**庆的施工代表名义代理**庆申领过施工款项，即使***与**庆之间存在合伙关系，但其不能以该内部关系对抗第三方主体。2.吉兴公司与吉盛公司、**庆签字确认的《工程结算报告》，是各方的真实意思表示，合法有效，是对吉盛公司及**庆所施工工程的工程量、工程款的计算方式及数额的最终确认，不存在显失公平情形。即使***与**庆之间存在合伙关系，**庆签字同样发生效力。3.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，吉兴公司与吉盛公司和**庆按照约定的实物工程量及计价方式对工程进行结算，各方没有任何异议，***单方委托北京咨询公司结算系结算程序不合法，且北京咨询公司造价员易艳婷个人行为，没有法律依据。综上，要求驳回***的诉讼请求。

吉盛公司辩称：吉盛公司与吉兴公司上述答辩意见一致，要求驳回***的诉讼请求。

**庆辩称：**庆与吉兴公司上述答辩意见一致。1.2011年**庆承建E01号办公楼时与***无关，***只是工地管理人。2.龙源华府A1、A2、A5号楼的工程开始施工的时候，***与**庆是合伙，后因为合伙投资款没有到位，合伙关系终止；3.吉林省农安县人民法院已经对刘文举诉***、**庆合伙纠纷一案作出判决，***又以建设工程施工合同纠纷起诉，违反了一事不再理原则。

争议焦点：1.***要求确认吉兴公司、吉盛公司、**庆签订的工程结算报告中E01结算条款无效是否有事实根据及法律依据；2.***是否是涉案工程的实际施工人；3.***要求吉兴公司支付工程款4302889.70元是否有事实根据及法律依据。

当事人提供的2012年4月20日**庆、***、刘文举签订的《建筑工程合伙合同书》、2015年1月25日《田国平结算书》、《2014年6月-11月**明、***在公司支付明细》、向高彦会支付人工费收据、2014年9月29日吉兴公司、吉盛公司、**庆签订的《工程款结算报告》、吉林省农安县人民法院（2014）农民初字5423号民事判决书、庭审笔录、上诉状复印件，**庆给高彦会出具的人工费结算资料复印件、（2016）吉2404民初138号民事判决书、***及**庆支付给高彦会的人工费收据、（2015）珲民二初字第706号案件庭审笔录中证人高彦会、何福林、李大球出庭所作的证言、起诉状及协议书，本院予以采信。

***提供的北京中天恒达工程咨询有限责任公司对E01号工程的预算书，本院未予采信。***投入该工程的明细复印件、龙源华府19项目部财务交接书，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年，吉兴公司开发建设“龙源华府”工程，吉兴公司将“龙源华府”全部工程发包给吉盛公司，双方未签订书面合同，双方均陈述对框架结构工程口头约定，按照实物工程量结算。同年，吉盛公司又将“龙源华府”部分工程发包给**庆实际施工，双方均陈述对框架结构工程口头约定，按照实物工程量结算。**庆承包的工程中包含本案诉争的E01工程（原告称E01工程），E01工程系框架结构。

2014年9月29日，吉兴公司（项目单位）、吉盛公司（施工单位）、**庆（项目承包人）签订工程款结算报告，该报告中记载“一、结算项目：本次结算的工程项目共十三项，分别是龙源华府D15、D11、E01、A1、A1二区、A2、A5、会所、F1、A1地下室、四小教学楼、三幼。二、承包形式：包工包料。龙源华府不包括外墙保温、外墙涂料、单元门、进户门、窗户、消防、电梯。三、结算内容：土建、水暖、电照。龙源华府不包括外墙保温、外墙涂料、单元门、进户门、窗户、消防、电梯。由甲方施工的土方、水电等。四、结算方式：1、龙源华府D15、D11为多层住宅，按平方米包干，其中包括外墙240变370厚增加费用，室内瓷砖及室内卫生洁具的人工及辅材。2、龙源华府E01、A1、A1二区、A2、A5、会所、F1、F12、A1地下室九项目按实物工程量的预算定额直接费计价，包含材料差价、税金及材料检测费等。3、四小教学楼、三幼结算方式按招投标及施工合同价款结算。五、税金收取方式：由甲方代收代缴。六、管理费：龙源华府D15、D11、E01、会所、F1、F12、A1地下室、四小教学、三幼九项工程按结算价1%收取，其他项目不收取。七、保修费：龙源华府D15、D11、E01、A1、A1二区、A2、A5、会所、F1、F12、A1地下室按工程造价的3%预留，四小教学、三幼按工程造价的5%预留。八、工程验收：龙源华府D15、D11、A5、会所、A1地下室5项已进行了初验，四小教学、三幼已进行终验。其余工程未进行验收，验收中提出的问题由承包人负责整改并承担费用。九、最终结算成果：结算项目十三项，结算面积102191平方，结算总额127323871元，预留保修费4191065元，保修期内应付工程款123132805元。十、附结算清单。”该报告下方有项目核算人方彦卿（吉兴公司核算员）、项目承包人**庆、项目审核人田振庆（吉盛公司法人）、陈文炎（吉盛公司技术员）、吴炳煜（吉盛公司工程师）、张慕刚（吉兴公司项目代表）、项目核准人王桂芝（吉兴公司法人）签字确认。所附结算清单中记载龙源华府E01工程：建筑面积5402.66、单位工程价格1066、工程造价5759236、保修费172777、剩余工程款5586458、管理费57592、备注：无水暖有电。

**庆无建筑资质，吉兴公司和吉盛公司认可**庆是实际施工人。***主张其为实际施工人，吉兴公司和吉盛公司及**庆均不认可。***在E01工程施工现场实施质量、安全等管理行为，**庆认可***有部分合伙投资用来支付该工程费用，双方对投资数额各执一词。

另查明，本案在审理过程中，***向本院提交案外人刘文举在农安县人民法院起诉**庆、***合伙纠纷即（2014）农民初字5423号民事判决书，该判决已发生法律效力。该判决中记载“***答辩称：我们合伙期间工程款是**庆与开发商签订的合同，结算支款也是**庆一人办的，我的投资款也在里面没返还……”。该案涉及的四小学工程即为2014年9月29日吉兴公司和吉盛公司及**庆签订的工程款结算报告中的四小教学楼。

再查明，2012年4月20日，**庆、***、案外人刘文举签订《建筑工程合伙合同书》，主要内容为“一、合伙项目：建设工程施工（其中包括：珲春四小学办公楼施工工程、珲春市龙源华府A1、A2二十三层、A5十五层、E01四层门市办公楼、二个多层6层楼建筑工程。二、投资比例：1、**庆投资额：人民币￥53954元。2、***投资额：人民币￥58288元。3、刘文举投资额：人民币130元。注明：刘文举只入伙参与珲春市第四小学校办公楼工程项目。……第三条第二款约定“珲春市龙源华府工程（其中：珲春市龙源华府A1、A2各二十三层、A5十五层、4层E01门市办公楼、二个多层6层建筑施工。投资由投资人**庆和***根据工程需求额各投资50%，分红比例5:5，风险承担比例为5:5。第四条合伙期限：两项工程施工项目竣工结算完毕为止。第六条约定：本合同书履行期间，如遇到特殊情况，确实需要变更合同时，经合伙人共同协商一致后，以书面形式签订补充协议书来确定方可有效，否则应视为无效。……合伙人：**庆（签字摁指纹），合伙人：***（签字摁指纹），合伙人：刘文举（签字摁指纹）。”

现***以吉兴公司、吉盛公司、**庆恶意串通，损害自己利益为由要求确认吉兴公司、吉盛公司、**庆所签订的《工程结算报告》中有关E01部分的工程结算无效，要求吉兴公司给付工程款4302889.70元。

诉讼过程中，***提出鉴定申请：请求对诉争工程E01号楼的建筑面积（包含地下室、坡屋面）进行鉴定；对E01号楼（含地下室）工程造价进行鉴定。

本院认为:关于***是否实际施工人的问题。

***提供2012年4月20日，**庆、***、案外人刘文举签订的《建筑工程合伙合同书》主张***与**庆合伙以大包形式对E01号办公楼工程施工，***和**庆是E01号办公楼工程的实际施工人。吉兴公司和吉盛公司抗辩，***不是实际施工人，其主张的合伙关系对外不发生对抗效力，***并未向吉兴公司明示其与**庆的具体关系，仅以**庆的施工代表名义代理**庆申领过施工款项。**庆抗辩，2011年**庆承建E01号办公楼时***只是工地管理人员，龙源华府A1、A2、A5号楼的工程是***与**庆合伙施工，后因***的合伙投资款没有到位，合伙关系终止。

本院认为，《建筑工程合伙合同书》第三条第二款约定“珲春市龙源华府工程（其中：珲春市龙源华府A1、A2各二十三层、A5十五层、4层E01门市办公楼、二个多层6层建筑施工。投资由投资人**庆和***根据工程需求额各投资50%，分红比例5:5，风险承担比例为5:5。”第四条约定“合伙期限：两项工程施工项目竣工结算完毕为止。”第六条约定，“本合同书履行期间，如遇到特殊情况，确实需要变更合同时，经合伙人共同协商一致后，以书面形式签订补充协议书来确定方可有效，否则应视为无效。”***与**庆对涉案4层E01门市办公楼约定分红比例，合伙期限、合同需要变更情况，但这不当然地认为***为实际施工人。

关于确认吉兴公司、吉盛公司、**庆签订的《工程结算报告》中有关E01号办公楼的结算条款无效问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列为情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”恶意串通的合同，是指双方当事人故意合谋，弄虚作假，进行损害国家、集体或者第三人合法利益的合同。其特点为1、有通谋的行为，即当事人串通一气。如果仅有一方有损害他人的意思，没有双方的通谋行为，不算恶意串通。2、通谋的目的是损害国家、集体或者第三人利益。3、通谋者存在损害国家、集体或者第三人利益的故意。这种故意的本质在于通过损害他人的利益来获取自己的非法利益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***主张吉兴公司、吉盛公司和**庆签订《工程结算报告》，恶意串通，损害其利益，该《工程结算报告》无效。***对其上述主张负有举证责任。***提出《工程结算报告》无效的理由是，按吉兴公司、吉盛公司、**庆在《工程结算报告》中结算方式确定的面积比按施工图纸确定的面积相差2290.34平方米，故侵犯其合伙承建工程的合伙分配利益。结合***向本院提交其在涉诉工程施工现场实施管理及其申领用款、合伙投入等证据，均不足以证明吉兴公司、吉盛公司和**庆在签订《工程结算报告》时存在通谋行为，亦不能证明吉兴公司、吉盛公司和**庆故意通过损害其利益来获取自己的非法利益等无效情形。吉兴公司、吉盛公司、**庆均系合同当事人，有权按照订立合同时约定的结算方式进行结算。综上，***主张吉兴公司、吉盛公司和**庆恶意串通，损害其利益，要求确认《工程结算报告》无效的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

关于吉兴公司支付工程款4302889.70元问题。***主张吉兴公司支付其工程款4302889.70元的诉讼请求。本院认为，建设工程合同，是指承包人按照约定完成建设工程，发包人按照约定验收工程并支付酬金的合同。根据合同相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同当事人的权利。本案中，吉兴公司不认可与***存在建设工程承包合同关系，***亦不能提交证据证明其与吉兴公司存在建设工程承包合同约定，故***不是合同当事人。***主张自己是实际施工人，有权要求吉兴公司支付工程款。对此吉兴公司、吉盛公司和**庆均不认可。本院认为，实际施工人是指“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”本案中，吉兴公司、吉盛公司和**庆均不认可与***有工程承包合同关系，***亦不能提交证据证明其与吉兴公司和吉盛公司及**庆有工程施工合同关系，故***不是承包人，其提出自己是实际施工人的主张，本院不予支持。

***主张自己与**庆系合伙承建“龙源华府”E01工程，故其有权要求吉兴公司支付工程款。本院认为，吉兴公司不认可与***存在建设工程合同约定，***亦不能提交证据证明其与吉兴公司存在建设工程合同约定，故***不是建设工程合同当事人。即便***与**庆存在合伙关系，也属于***与**庆的内部约定，并不约束第三方。按照合同相对性原则，***以**庆合伙人身份亦不能向吉兴公司请求支付工程款。

综上，***要求吉兴公司支付其工程款4302889.70元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。同理，***申请对涉诉E01工程造价进行司法鉴定，本院不予准许。**庆提出***诉**庆合伙纠纷案已经在吉林省农安县立案，现又起诉工程施工合同，违反了一事不再理原则的抗辩主张，因两案诉求的法律关系不同，不属于一事不再理范围，故其上述抗辩意见本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费41200元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判长　　崔光礼

审判员　　尹美淑

审判员　　郑智博

二〇一七年六月二日

书记员　　郎钰姣