宝清县中翔建筑装饰工程有限公司与吉林市恒博园林绿化有限责任公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

黑龙江省宝清县人民法院

民事判决书

（2018）黑0523民初1126号

原告：宝清县中翔建筑装饰工程有限公司，住所地：黑龙江省双鸭山市宝清县宝清镇东檬巷54号。

法定代表人：战洪全，职务：总经理。

委托诉讼代理人：**，黑龙江方帷律师事务所律师。

被告：吉林市恒博园林绿化有限责任公司，住所地：吉林省吉林市丰满区松江南路温馨花园小区18号楼1号网点。

法定代表人：***，职务：董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司项目经理，现住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：***，**证剑律师事务所律师。

第三人：黑龙江发发房地产开发有限责任公司，住所地：***动力区*******号。

法定代表人：刘柳，职务：总经理。

原告宝清县中翔建筑装饰工程有限公司（以下简称中翔公司）与被告吉林市恒博园林绿化有限责任公司（以下简称恒博公司）、第三人黑龙江发发房地产开发有限责任公司（以下简称发发公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年12月6日立案后，于2018年1月9日作出（2017）黑0523民初2918号民事裁定书，原告中翔公司提起上诉，2018年4月20日，双鸭山市中级人民法院作出（2018）黑05民终300号民事裁定书，撤销本院（2017）黑0523民初2918号民事裁定，指令本院审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中翔公司委托诉讼代理人**，被告恒博公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人发发公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中翔公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院终止黑龙江省宝清县人民法院（2017）黑0523执异17号执行裁定书中的对位于宝清县××和庭院小区的四处房屋的查封、拍卖等执行措施；2、请求法院确认位于宝清县××和庭院小区的四处房屋归原告所有；3、诉讼费用由二被告负担。事实和理由：宝清县人民法院于2016年2月24日和4月19日分别作出（2016）黑0523执字第1-3号和1-4号执行裁定书，将原告位于宝清县颐和庭院小区的房号为***-1-701号、***-3-701号住宅和17-25号、***-***号车库四处房产进行查封、拍卖。原告认为法院的执行措施错误，侵犯了原告的所有权。在查封时该房产尚未动工，上述房屋是在2016年6月初开工建设的，所以法院查封的并不是建设完成的房产和车库，属于对涉诉的房产和车库没有进行查封。2016年8月13日，原告与发发公司签订了抵债协议明细，已经将上述房屋及车库抵偿给原告，并已经实际交付使用，现原告已经实际占有、使用诉争的房屋和车库。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，依法提起执行异议之诉。

被告恒博公司辩称，一、原告起诉被告异议之诉，原告主体错误。1、从原告提供的四份《商品房买卖合同》看，购房主体为战洪全，不是中翔公司，所以说原告主体错误；2、原告虽然是一人公司，但也是有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，有限责任公司的财产与股东的财产是分离的，战洪全名下的财产不等于就是中翔公司财产。二、原告提供两套房屋来源的证据相互矛盾，不能同真，可以同假。1、原告提供的《商品房买卖合同》并配有交款收据是虚假行为。假如，原告所主张权利的房屋是抵账而来就不可能又进行交款，两种权利来源自相矛盾。如果是真实交款应当由发发公司开具税务局的销售不动产发票才是真实的，而不能是白条收据，凭白条收据是办不了产权的，也是违反法律强制性规定的。所以说原告与发发公司签订《商品房买卖合同》，购买预售商品房，开具白条收据不具有真实的商品房销售行为；2、假如原告主张房屋权利是其抵账而来，那更是违反常理。（1）原告提供的两份与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订的施工合同第三条均约定工程日期为：开工工期2016年9月10日，竣工日期2016年10月10日。按照建设工程承包合同一般程序是：合同签订、进行施工、竣工验收，竣工结算。原告在与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订合同后，还没有施工完，未经竣工验收和竣工结算，即于2016年9月20日签订抵账协议，发发公司又立即与原告签订《商品房买卖合同》，严重违反建设工程合同履行的程序和常理。根据《证据规则》第九条（一）、（三），原告抵账的事实虚假；（2）原告没有提供施工资质，又没有提供履行证据如验收报告、消防验收及笨板化验单等履行证据，更没有提供竣工结算报告，原告仅提供两份施工合同，不能证明其合同的真实性。根据《证据规则》第五条规定，合同履行应由履行义务人进行举证。三、原告与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订的合同是无效合同，黑龙江金圣建筑工程公司项目部提出的异议之诉被法院驳回，原告基于黑龙江金圣建筑工程公司项目部基础权利而形成的权利提起的异议之诉同样应当被驳回。1、原告的所谓抵账房屋是从黑龙江金圣建筑工程公司项目部抵账而来，从施工合同主体看发发公司与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订施工合同是无效合同，黑龙江金圣建筑工程公司项目部与原告签订的抵账协议亦是无效协议，原告依无效协议取得的所谓抵账房屋当然无效，所以说原告无权提起异议之诉；2、黑龙江金圣建筑工程公司项目部所提出的执行异议和异议之诉均被法院驳回，原告基于与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订的抵账协议为基础协议进行的异议之诉，亦应以同样的理由驳回原告的异议之诉。四、原告起诉被告异议之诉的事实虚假。1、黑龙江金圣建筑工程公司项目部无权与发发公司签订施工合同。符合逻辑的做法是黑龙江金圣建筑工程公司与发发公司签订施工合同后，成立黑龙江金圣建筑工程公司项目部，项目部是施工企业内部施工管理机构，对外不能以自己的名义进行民事活动。原告拿不出黑龙江金圣建筑工程公司与发发公司签订的有效施工合同，不能证明合法的抵账关系存在；2、原告拿不出黑龙江金圣建筑工程公司与发发公司签订的有效施工合同，原告所举证的原告与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订的合同无法证明其合同的合法性、真实性存在；3、原告提供与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订的两份施工合同的时间是2016年8月24日，双方签订抵账协议时间是2016年9月20日，而原告在诉状中自认抵账时间是2016年8月13日，就是说在施工合同还没有签订时，就确定了抵账时间。原告又提供了四份《商品房买卖合同》，分别是2016年9月27日、2016年9月***日、2016年10月1日、2016年9月22日不一，由于用房抵账的事实虚假，才会出现起诉状与合同与抵账协议和《商品房买卖合同》日期相互矛盾的行为。五、原告起诉被告异议之诉没有法律依据。1、原告所引用的《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条规定，根本不适用原告所起诉的异议之诉。（1）原告引用《中华人民共和国合同法》第四十四条，原告与黑龙江金圣建筑工程公司项目部签订了施工合同和抵账协议，因对方主体不合法，又将依法查封在先的房产进行抵账，行为严重违法，所以说，原告签订的抵账协议因违反法律规定是无效协议；（2）原告引用《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。这里的标的物是指一般标的，而不是指不动产。不动产适用《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产所有权的转移是以登记为准；（3）原告引用《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这里所说的合同成立并生效，是指对合同双方具有约定力的相对性效力，而不是指物权的对世权。我国法律对不动产转移的规定是登记主义，不经登记不发生物权效力，不能对抗第三人，更不能对抗查封和执行；2、原告异议之诉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》具体规定，应当依法驳回原告的起诉；（1）原告对于执行不动产异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条（一）“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”标准；（2）原告对于执行不动产异议理由更不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形。在本案中是人民法院查封在先，原告抵账在后，人民法院所查封的房产是权利人发发公司自愿提供查封。查封后，发发公司与本案被告达成拍卖协议，是双方自愿行为。原告提出异议之诉没有法律和事实依据，原告可以依据与发发公司的协议另案向发发公司主张权利，而无权排除执行。六、原告以被告申请人民法院查封时间为2016年2月24日查封时，该房产尚未动工，该房产是2016年6月初建设，属对涉案房产没有进行查封的理由更是荒谬的。发发公司对其开发的房地产进行预售登记，只要在房地产管理机关登记的预售登记不动产都可以查封，人民法院查封的是房籍，不是对房屋建筑物的查封，与开不开工，建不建成没有关系。综上，请求人民法院根据事实与法律依法认定：原告不是案外权利人；原告所主张的人民法院查封、拍卖房产的权利不具合法性与真实性；原告所主张的权利不能排除执行，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。

第三人发发公司辩称，本案因无力支付原告的工程款，以房抵债事实存在。拖欠执行人的债务可双方协商，和解解决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的证据1-合同书二份，因发发公司在本院（2017）黑0523民初2918号案件审理中，对该证据无异议，被告恒博公司虽提出异议，但没有反驳证据，故予以采信；2、对原告提交的证据2-宝清颐河庭院二期工程10号、17号、***号外保温、涂料工程决算书，因该证据仅有两名自然人签字，没有其他证据佐证，故不予采信；3、对原告提交的证据3-抵账协议一份、抵债明细表，因发发公司在本院（2017）黑0523民初2918号案件审理中，对该证据无异议，被告恒博公司虽提出异议，但没有反驳证据，故予以采信；4、对原告提交的证据4-商品房买卖合同四份、收据四份，因未加盖原告公司公章，且原告未能举证证明战洪全签订合同行为具有行使职务的属性，无法证明该组证据与本案有关联性，故不予采信。5、对被告提交的证据1-（2016）黑0523执1-4号执行裁定书、被告提交的证据3-宝清县人民法院询问笔录、被告提交的证据4-宝清县人民法院裁定书二份，因裁定书为本院生效文书，询问笔录系真实、合法与本案有关联性的，故均予以采信。

经审理查明，2016年8月24日，原告中翔公司与黑龙江金圣建筑工程公司宝清颐河庭院工程项目部签订合同书2份，黑龙江金圣建筑工程公司宝清颐河庭院工程项目部将宝清颐河庭院三期工程外墙保温、外墙真石漆发包给原告中翔公司，开工日期2016年9月10日，竣工日期2016年10月10日。2016年9月20日，双方签订了抵账协议，黑龙江金圣建筑工程公司项目部将发发公司名下的***-1-701、17-25车库、***-***车库、***-3-701房屋以1***8110元抵顶给原告中翔公司。2016年9月***日，发发公司与战洪全签订《商品房买卖合同》，发发公司将***-1-701号房屋以***2480元价款卖给战洪全，并于同日为战洪全出具收据。2016年10月1日，发发公司与战洪全签订《商品房买卖合同》，发发公司将***-3-701号房屋以***9230元价款卖给战洪全，并于同日为战洪全出具收据。2016年9月22日，发发公司与战洪全签订《商品房买卖合同》，发发公司将17-25号车库以353100元价款卖给战洪全，并于同日为战洪全出具收据。2016年9月27日，发发公司与战洪全签订《商品房买卖合同》，发发公司将***-***号车库以363300元价款卖给战洪全，并于同日为战洪全出具收据。

另查明：本院在执行恒博公司申请执行发发公司建设工程施工合同纠纷案中，2016年1月26日，本院依据颐河庭院《分户面积明细表》作出（2016）黑0523执1-1号执行裁定书，裁定查封发发公司名下的33处房产。向发发公司送达该裁定后，经与发发公司、宝清县房地产管理处核对已售房产，于同年2月24日，作出（2016）黑0523执1-2号执行裁定书，裁定解除了对上述33处房产的查封，并于同日，作出（2016）黑0523执1-3号执行裁定书再次查封了发发公司名下的5处房产（其中含有裁定拍卖的车库4，产籍号32-119-1018-0001***；车库5，产籍号32-119-1018-000129），于次日向宝清县房地产管理处送达了协助执行通知。同年3月16日，发发公司向本院提供《颐和庭院房源表》（5处房产，分别为裁定拍卖的车库1，即17-25号库，产籍号32-119-1017-000125；车库2，即***-***号库，产籍号32-119-10***-0001***；车库3，即***-19号库，产籍号32-119-10***-000119；住宅1，即***-1-701住宅，产籍号32-119-10***-010701；住宅2，即***-3-701住宅，产籍号32-119-10***-030701）。同年4月19日，本院作出（2016）黑0523执1-4号执行裁定书，裁定查封了上述5处房产，并于同日向宝清县房地产管理处送达了协助执行通知。2017年4月19日，本院作出（2016）黑0523执1-5号执行裁定书，裁定拍卖发发公司名下7处房产（其中车库5处：车库1，产籍号32-119-1017-000125，面积35.31平方米；车库2，产籍号32-119-10***-0001***，面积36.33平方米；车库3，产籍号32-119-10***-000119，面积***.8平方米；车库4，产籍号32-119-1018-0001***，面积***.89平方米；车库5，产籍号32-119-1018-000129，面积***.89平方米；住宅楼2处：住宅1，产籍号32-119-10***-010701，面积94.16平方米；住宅2，产籍号32-119-10***-030701，面积96.41平方米）。案外人黑龙江金圣建筑工程公司项目部向本院提出书面异议，本院于2017年11月24日作出（2017）黑0523执异16号执行裁定书，驳回案外人黑龙江金圣建筑工程公司项目部的异议请求。黑龙江金圣建筑工程公司项目部在法定期限内向本院提起执行异议之诉，本院经审查后于2017年12月15日作出（2017）黑0523民初29***号民事裁定书，以黑龙江金圣建筑工程公司项目部不具备民事诉讼主体资格为由驳回了其起诉。中翔公司亦向本院提出书面异议，本院于2017年11月24日作出（2017）黑0523执异17号执行裁定书，裁定驳回了中翔公司的异议请求。

本院认为，本案是第三人发发公司与战洪全个人签订的《商品房买卖合同》，并非以原告中翔公司名义签订合同。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，登记为不动产物权变动生效要件，涉案房产未登记在原告名下，故对原告要求确认其所有权的诉讼请求，本院不予支持。本院作出的（2016）黑0253执1-3号、1-4号执行裁定书，是依据第三人发发公司针对相关房产对房地产管理部门进行的备案而进行的查封，与何时开工建设并无关联；原告提出的抵债、交付、占有、使用，均发生在本院查封之后，不能排除执行。原告不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，应当判决驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：

驳回原告宝清县中翔建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费163***元，由原告宝清县中翔建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员马佳

人民陪审员*****

二〇一八年八月九日

书记员初彤