黑龙江发发房地产开发有限责任公司、吉林市恒博园林绿化有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑05民终85号

上诉人（原审原告）：黑龙江发发房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区。

法定代表人：刘柳，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，黑龙江双峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**市恒博园林绿化有限责任公司，住所地**省**市船营区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，**证剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司项目经理，住**省**市船营区。

上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司因与被上诉人**市恒博园林绿化有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宝清县人民法院（2017）黑0523民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**市恒博园林绿化有限责任公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

黑龙江发发房地产开发有限责任公司上诉请求：1、撤销黑龙江省宝清县人民法院（2017）黑0523民初1726号民事判决，依法判决支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审法院未支持上诉人的原诉讼请求，依据的是两点事实：一是上诉人在合同约定的期限内没有要求被上诉人对不合格工程进行维修和返工；二是上诉人所依据的鉴定是否与本案具有客观真实性、关联性，上诉人未提供证据证明。上诉人认为一审法院的认定是错误的。因为在此案发生之前，上诉人与被上诉人就工程结算已经于2015年经宝清县法院判决生效，在此判决中上诉人多次要求被上诉人对已完工程进行维修并就质量造成的损失予以赔偿。在此判决的笔录中均可证明这一事实，所以并不存在没有要求维修及返工改建的事实。二、一审法院认为上诉人的鉴定没有提供其他证据佐证，该鉴定意见书不能作为要求赔偿的依据，此认定错误。因为该鉴定是由鉴定部门及有资质的鉴定人员做出的，具有专业性、客观性、关联性、公正性。根据《民事诉讼法》第七十八条之规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人员有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”结合此规定一审法院不应当直接不采信此鉴定，应当通知鉴定人员出庭进行专业性解释及说明，并且在一审庭审时被上诉人已对鉴定提出了异议，所以一审法院应当按照法律规定要求鉴定人员出庭接受质询，现一审法院没有通知鉴定人员出庭，违反法律程序。综上，请求法院撤销原判决，支持上诉人的原诉讼请求。

**市恒博园林绿化有限责任公司辩称，一、2013年10月17日，被上诉人对其已完工程与上诉人及监理单位、黑龙江静睿泰物业管理有限公司共同验收合格，并对已完工的工程量进行了结算。上诉人尚欠被上诉人的工程款，经宝清县人民法院（2015）清民初字第80号民事判决确认。自2013年10月17日起（被上诉人已完工进行验收合格）至2016年11月14日（上诉人自行委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心对质量申请鉴定）止，上诉人从没有向被上诉人主张过质量问题，也从没有通知过被上诉人对已施工工程出现的质量问题进行保修。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建筑质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经修理或者返工、改建后，造成逾期交工的，施工人应当承担违反责任”之规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、本案上诉人无权启动一审程序。本案中上诉人与被上诉人就建筑施工合同纠纷已经有了生效的（2015）清民初字第80号民事判决，并认定工程质量验收合格，不存在工程质量问题。上诉人发发房地产公司认为工程质量存在问题，应在2015年被上诉人起诉上诉人工程款的诉讼同时，向一审法院申请进行质量鉴定及提起反诉。根据一事不二理的原则，上诉人对工程质量有异议，应当在法定申诉期间申请再审，而不应当以合同纠纷再次启动一审诉讼程序。三、上诉人再次启动合同纠纷诉讼程序已经过了诉讼时效。1、根据《建设工程质量管理条例》规定，从2013年10月17日该工程验收合格至2016年11月14日上诉人申请质量鉴定，已经超过法定二年的质量保修期限，上诉人再主张质量问题没有法律依据。2、上诉人起诉也已超过了二年的诉讼时效。四、被上诉人施工工程不存质量问题，上诉人的诉讼请求没有法律依据。1、根据《建设工程质量管理条例》第四十一条，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。言外之意，超过保修范围和保修期限内发生的质量问题，施工方没有保修义务。2、在保修期内工程质量出现问题，首先是由业主通知施工方进行保修，只有施工方收到保修的通知后，拒绝履行保修义务的前提下，上诉人可以另行委托其它单位进行保修。保修是对工程质量承担责任的首选方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。3、上诉人主张被上诉人赔偿返工工程款2213568元的损失的诉讼请求荒谬。赔偿损失是指对现实已经发生的损失承担赔偿责任，适用填补原则。上诉人随便拿出一份不具有资质资格人员作出的工程预算书，没有进行实际施工，工程款没有实际支出，何谈损失？赔偿只能是实际发生的损失，对没有发生的实际损失，上诉人无权主张。五、上诉人一方面提起质量纠纷诉讼，一方面主使他人提出执行异议之诉，目的就是为了拖延宝清人民法院对（2015）清民初字第80号民事判决的强制执行。现（2015）清民初字第80号民事判决已进入强制执行阶段，宝清县人民法院正在对查封的发发房地产公司房产进行拍卖过程中。由于发发房地产公司不甘心房产被强制拍卖，才演出这一场无理缠讼行为。综上，上诉人所诉事实虚假，施工工程已经过了二年保修期，被上诉人不存在继续保修的义务，并已经过了二年的诉讼时效。根据一事不二理的原则，上诉人只能通过申诉解决。本案不存在质量问题，更不存在赔偿上诉人返工工程款的事实与法律依据。请求二审人民法院依法维持一审判决，保护被上诉人的合法权益。

黑龙江发发房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：一、请求依法确认被告施工的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工工程存在质量问题；二、要求被告赔偿原告返工工程款2123568元、鉴定费26000元；三、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年10月25日原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司与被告**市恒博园林绿化有限责任公司签订了《宝清县颐河庭院广场施工合同》，由被告承包宝清县颐河庭院广场铺装基础工程、铺装工程、园林绿化工程、景观工程，合同约定工程期限为2011年10月至2012年。若因原告施工现场不具备施工条件，造成工期延误，由原告承担责任。工程质量标准为合格，工程造价约7900000元。工程款支付及结算方式：1、按工程进度被告每月二十日上报工程量，按完成工程量的70%支付工程进度款；2、工程完工后，经审计后原告支付全部工程款的95%；3、剩余工程款5%留作工程质量保证金。保质期满后七日内一次性结清质保金。质保期约定：1、铺装工程质保期执行国家标准；2、园林绿化工程质保期一年，野生乔木因原告负责采购，采购费用中未加成活风险系数费用，如野生乔木发生死亡时（非施工技术以及维护的原因），由原告重新采购并承担费用，原告另行支付被告乔木起挖费、栽植费、运输费、倒运费、利润、税金、取暖。交工及验收约定：1、工程竣工，被告提出竣工验收要求，并完善工程所涉及的内业资料和竣工图，原告在接到被告请求后，立即组织有关人员进行验收，经验收达到原告要求，签字交接；2、在验收过程中，有不符合原告质量及施工要求的部分，被告进行返工，原告组织相关人员重新组织验收。2012年9月8日黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司与被告签订了施工协议，约定黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司将宝清县颐河庭院S1、S2楼一层门市前台阶理石铺装工程包给被告施工，面积约为600平方米，每平方米含税价格为135元。施工完成后，黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司按实际面积结算并一次性按总工程款的95%付给被告，剩余5%作为质保金一年后付清。2013年10月17日对被告已施工完成的颐河庭院广场绿化、硬铺盖铺装、混凝土道路、S1、S2门市房前踏步由施工单位**市恒博园林绿化有限责任公司（被告）、监理单位大庆市大豪工程建设监理有限公司宝清分公司、物业单位黑龙江静睿泰物业管理有限公司、建设单位黑龙江发发房地产开发有限责任公司（原告）共同验收，作出已完工工程的抽量评价达到设计标准，具备使用功能，经验证此工程为合格工程后，由参与验收的各方人员及单位在验收报告上签字并加盖公章予以确认。2015年2月5日**市恒博园林绿化有限责任公司将黑龙江发发房地产开发有限责任公司诉至宝清县人民法院，请求黑龙江发发房地产开发有限责任公司给付拖欠的工程款及工程款利息，经审理后宝清县法院于2015年6月17日作出（2015）清民初字第80号民事判决，判决内容为：一、黑龙江发发房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付**市恒博园林绿化有限责任公司工程款1330196.51元及利息（从2013年12月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回**市恒博园林绿化有限责任公司其他诉讼请求。该判决现已生效。2016年11月14日原告自行委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1、对**市恒博园林绿化有限责任公司承建的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工部分工程是否存在质量问题进行鉴定；2、如果存在质量问题，不合格部分返工工程造价。2016年11月23日双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心作出科司法鉴定中心【2016】质鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、**市恒博园林绿化有限责任公司承建的宝清颐河庭院小区广场铺装已完部分工程存在质量问题（施工质量不合格、地面未按设计施工）。2、宝清颐河庭院小区广场铺装已完部分工程返工工程造价为人民币“贰佰壹拾贰万叁仟伍佰陆拾捌元整”（2，123568元）。原告依据此鉴定意见，将被告诉至本院，一、请求依法确认被告施工的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工工程存在质量问题；二、要求被告赔偿原告返工工程款2123568元、鉴定费26000元；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司与被告**市恒博园林绿化有限责任公司之间签订的《宝清县颐河庭院广场施工合同》及黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司与被告**市恒博园林绿化有限责任公司之间签订的施工协议均系双方真实意思表示，内容合法有效，对各方均具有约束力。2013年10月17日被告对其已完工工程与原告及监理单位、黑龙江静睿泰物业管理有限公司共同验收合格，并对已完工工程的工程量进行了决算，对原告尚欠被告的工程款经宝清县人民法院（2015）清民初字第80号民事判决确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经修理或者返工、改建后，造成预期交工的，施工人应当承担违约责任”之规定，自2013年10月17日起（对被告已完工工程进行验收合格）至2016年11月14日（原告自行委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心对工程质量申请鉴定）止，原告未提供证据证明对工程存在质量问题向被告提出异议并要求被告对不合格工程进行修理或者返工、改建。原告提供的司法鉴定意见书系原告自行委托鉴定，鉴定程序、鉴定结论及费用支出是否具有客观真实性、与本案是否存在关联性，原告未提供其他证据予以佐证，该鉴定意见书不能作为证明被告验收合格工程存在质量问题并要求被告给予赔偿的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告对其提出被告施工的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工工程存在质量问题并要求赔偿损失的诉讼请求，依据不足，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费23996元，由原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司承担。

二审期间，上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司提交如下新证据：1、作出本案鉴定的一名鉴定人员出庭接受质询。证明被上诉人已完部分工程存在严重质量问题及造成损失的数额；2、一组施工状况照片，证明现场实际勘查情况及出现质量问题的部位。

被上诉人**恒博园林绿化有限责任公司对上诉人举示证据的质证意见：对证据1，鉴定人的证明不具有客观性、真实性、关联性。作为专业人员应当知道专业技术规范的适用范围，更应当知道建筑工程鉴定应当对建筑工程的结果对照设计标准进行鉴定，没有设计标准就没有参照标准，就得不出正确的鉴定结果。该鉴定报告无论是工程质量部分还是工程造价部分，相关鉴定人员不具有相应的专业知识、技能及相应资格，所做出的鉴定是无效的；对证据2，颐河庭院广场铺装工程没有全部施工完，上诉人提供照片的部位是一家铸造厂，被上诉人在施工过程中与这家铸造厂拆迁没有达成一致。由于上诉人原因，这个工程没有全部施工完。上诉人拍摄该照片时是动迁完毕，在动迁过程中对周围的花园广场造成了破坏，这也是上诉人有意的。颐河庭院广场建成后，上诉人现在想建成地下车库和地下广场，造成了破坏。不能真实反映施工完毕后颐河庭院广场的客观面貌，所以照片不具有客观性、真实性、关联性。

被上诉人**恒博园林绿化有限责任公司二审期间提交新证据如下：十张颐河庭院小区不同角度的照片，拍摄时间是在被上诉人接到一审起诉之后取诉状当天（2017年秋天）拍摄的。该组照片时间晚于上诉人提供照片时间。证明问题：1、被上诉人施工的颐河庭院广场基本完整，现正被业主正常使用；2、基本完整是因为该工程没有全部施工完，由于有动迁户铸造厂没有动迁，该位置没有进行施工；3、证明绝大部分花园为大理石压顶，不是上诉人说的水泥压顶；4、该动迁地点上诉人并没有修复，而是连同被上诉人施工铺装的地方一起进行施工，准备建设地下停车场和地下商场；5、上诉人对于原铺装的广场进行重建地下车库，所以需要对广场进行拆卸。

上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司对被上诉人举示证据的质证意见为：对照片真实性无异议，但对证明目的有异议，该组织照片呈现的广场部分景象是上诉人鉴定之后自行修复售楼处门前的部分花坛，这与鉴定人员提供鉴定时的照片可以比照出来。在被上诉人提供的一组照片中其中有两张照片可以看出虽然照的是上诉人自行修复部分，但有绝大部分地面仍处于质量有问题尚未修复的景象，所以此照片不能证明被上诉人主张的事实。

二审查明，双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心针对本案作出的双科司法鉴定中心[2016]质鉴字第4号鉴定意见书中载明：“宝清颐和庭院小区广场铺装已完部分工程存在质量问题（施工质量不合格、地面未按设计施工）”。作出该鉴定意见的鉴定人员二审出庭接受质询时陈述称，其对宝清县颐河庭院小区广场已完铺装工程质量进行鉴定时所对照的设计图纸上没有设计人员签字，没有字头日期，没有单位盖章，没有说明书。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案诉争的建设工程已由双方当事人及监理单位、物业单位共同验收合格，在双方约定的质保期内上诉人未就工程质量问题向被上诉人提出异议或提起诉讼。现上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司主张工程质量不合格及赔偿返工工程款的依据为其自行委托鉴定的鉴定意见书，该鉴定意见载明地面未按设计施工。而从鉴定人员当庭陈述来看，其在鉴定时参照的设计图纸是否为施工方即被上诉人**市恒博园林绿化有限责任公司在施工时使用的设计图纸不明确，因此该鉴定意见不具有客观性。原审法院未采信该鉴定意见并认定上诉人的诉讼主张没有充分有效的证据证明并无不当。综上所述，黑龙江发发房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23996元，由上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年四月九日

法官助理霍拓

书记员***