烟台新科钢结构有限公司、烟台市惠安建筑工程有限责任公司定作合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终3131号

上诉人（原审原告）：烟台新科钢结构有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区北京南路19号。

法定代表人：张文民，董事长。

委托诉讼代理人：李进敏，男，1944年5月1日生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区，烟台新科钢结构有限公司副总经理兼法律顾问。

委托诉讼代理人：倪新民，男，1952年5月29日生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，烟台新科钢结构有限公司总经理助理。

上诉人（原审被告）：烟台市惠安建筑工程有限责任公司，住所地山东省烟台经济技术开发区珠江路48号。

法定代表人：徐丽丽，执行董事。

委托诉讼代理人：李修渤，山东鼎然律师事务所律师。

原审第三人：高明，男，1977年3月6日生，汉族，现住山东省烟台市芝罘区。

上诉人烟台新科钢结构有限公司（以下简称新科公司）因与上诉人烟台市惠安建筑工程有限责任公司（以下简称惠安公司）定作合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院作出的(2019)鲁0691民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新科公司的委托诉讼代理人李进敏、倪新民，上诉人惠安公司的委托诉讼代理人李修渤，原审第三人高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新科公司上诉请求：1、请求撤销(2019)鲁0691民初1183号判决书第二项，依法改判因惠安公司违反《中华人民共和国票据法》的强制性规定向新科公司出具未记载被背书人名称的10张银行承兑汇票的行为无效，对因惠安公司的无效民事法律行为导致新科公司未收到其中的4张共计14万元的银行承兑汇票无效，对新科公司不产生法律效力，由惠安公司承担造成新科公司14万元损失的民事责任；二、本案上诉费用由惠安公司承担并重新确定一审诉讼费用的分担。事实与理由：一审法院对事实认定有重大错误。一、一审法院认定惠安公司交付未背书的承兑汇票并未违反法律的强制性规定(判决书第15页倒数第4～第2行)，该认定与法律相抵触，属于认定事实重大错误。二、一审法院认定惠安公司交付未记载被背书人名称的银行承兑汇票并不影响承兑汇票的效力(判决书第15页倒数第4～第2行)，该认定与法律规定相抵触，属于认定事实又一重大错误。三、一审法院对惠安公司的违法行为造成新科公司14万元资金损失的法律因果关系不予认定，并判决惠安公司不承担任何法律责任，是对事实的错误认定。四、一审法院认定“原告已将相关情况向公安机关报案，由公安机关立案侦查，本案不予审理。”(判决书第16页倒数第5行～倒数第4行)，该认定与案件事实不符，认定事实错误。四、一审法院适用法律有不当缺陷。本案虽是承揽合同纠纷，但双方争议的核心问题和焦点却是围绕惠安公司出具的银行承兑汇票和转账支票是否符合《中华人民共和国票据法》、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》、《中国人民银行支付结算办法》等法律、部门规章的强制性的规定，一审法院对以上法律法规一概回避，属于适用法律不当。综上所述，一审法院对案件事实认定错误，适用法律有不当，新科公司依据《民事诉讼法》第一百六十四条第一款提起上诉，请二审法院依法予以改判。

惠安公司辩称，新科公司在原审诉状中已自认第三人高明为其委托代理人，第三人高明参与了从报价一直到合同签订、钢结构加工安装及收取款项、工程维修等全过程，自2011年，新科公司惠安公司向新科公司支付第一笔款项起至2018年，新科钢结构公司一直由第三人高明负责此项业务，欠付的款项系由于新科公司没有将约定的发票开具给惠安公司，对于新科公司在上诉状中提起的上诉理由，惠安公司惠安公司认为《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第49条规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，按照持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与被背书人记载具有同等法律效力，这一规定承认了空白背书的合法性，符合国际上通行做法，因此新科公司的委托代理人高明在将收款收据交付惠安公司后取得票据，符合规定，第三人高明行为的法律后果应由新科公司承担。至于新科公司自己补记或将票据再行流转，都是新科公司自己的事。因此，原审法院对于惠安公司支付款项金额的认定是没有问题，请二审法院驳回新科公司的上诉请求。

惠安公司上诉请求：1.对原审法院判决惠安公司支付新科公司违约金168750元的判项依法改判；2.本案上诉费用由新科公司负担。事实与理由：原审判决按照四份合同金额的5%判令惠安公司向新科公司支付违约金明显不当。理由为：一、惠安公司不应支付违约金。惠安公司未付清剩余款项的原因是新科公司没有依照合同约定向惠安公司提供发票。惠安公司在付款过程中曾多次催促新科公司提供发票，但新科公司始终没有提供。对于这一点，新科公司在原审庭审中也是认可的，故惠安公司不应承担迟延付款违约金。二、新科公司的第二项诉讼请求是判令惠安公司向其支付经济损失，而不是主张惠安公司承担违约金。新科公司在诉状中列出损失的计算方式为：自应付款之日起按三至五年期贷款基准利率上浮50%为标准，以欠款额为基数，计算至实际清偿之日止的经济损失。惠安公司是针对新科公司的这一请求进行答辩。后经原审法院查明，新科公司仅欠付新科公司156758.34元。原审判决推定的质保期满之日为2016年，则付款日应为保修期满后一年即2017年。按照新科公司损失计算公式计算出的损失仅为区区几万元。原审判决简单地按照合同总额的5%计算出违约金为168750元，并在没有任何释明的情况下判决惠安公司支付，这一数额远远高于新科公司损失计算公式计算出的经济损失。原审判决在没有进行释明的情况下判决惠安公司支付违约金这一判项显然是不当的。综上所述，惠安公司因新科公司未开发票而拒付合同款项，因此不应支付新科公司相关损失。如二审法院认为是否开具发票与应否付款没有牵连，则请求二审法院在查明新科公司的损失数额后给予改判。

新科公司辩称，一、惠安公司所谓“未付清剩余款项的原因是新科公司没有依照合同约定向惠安公司提供发票”的理由，与合同约定不相符，与事实相违背，颠倒了是非曲直。所有合同并未约定新科公司开具发票是惠安公司付款的必要前提条件，而是明确约定惠安公司付清价税款后新科公司才出具发票。惠安公司至今也未付清四份合同的全部价税款，依据合同约定新科公司不应向惠安公司出具发票。二、惠安公司违约逾期付款构成严重违约行为，应当根据合同约定承担违约责任。本案中，惠安公司超过合同约定时间未付清合同价款，事实清楚明确。根据四份合同中相同的第十一条①项，约定了相同的违约责任：“甲、乙双方任何一方违约，违约方应支付总造价5％的违约金。”惠安公司实际超过合同约定未付清合同价款的时间长达五、六年之久，构成严重违约行为，给新科公司造成重大经济损失，应当根据合同约定承担违约责任。一审法院判决惠安公司支付给新科公司四份合同金额5％的违约金共计168750元，合同依据具体明确，并无不当。三、惠安公司所谓“新科公司的第二项诉讼请求是判令惠安公司向其支付经济损失，而不是主张惠安公司承担违约金。”的理由，是源于把违约金与赔偿损失相对立起来的错误认识。违约金既是惩罚性约定，又是在惩罚性约定违约金不足以弥补对守约方损失时的补偿，守约方依法可以请求人民法院予以增加，可见赔偿损失是对违约金的补充，共同构成法律对违约行为的惩罚和对因违约行为造成守约方损害后果进行补偿功能的完善。本案中，新科公司正是依据上述法律规定，主张在违约金的基础上，请求惠安公司承担违约逾期付款给新科公司造成损失的赔偿责任，这包括但又不限于合同约定违约金的限额，符合法律规定。一审判决惠安公司违约逾期付款承担合同约定违约金并未超过新科公司的诉讼请求，惠安公司的该上诉理由不能成立。综上所述，惠安公司的所有上诉请求和上诉理由，与法律规定相抵触，与合同约定相违背，与事实不相符，应依法驳回。

原审第三人未陈述意见。

一审法院认定事实：2011年8月15日，惠安公司为承建烟台瑞祥干混砂浆有限公司的车间、成品车间工程与新科公司签订委托加工安装合同，约定合同工期2011年8月15日开工，至2011年10月23日竣工，合同价款采取固定总价1650000元，验收合格后一周内决算，定案后一周内支付决算总价款95%，余5%作为质量保证金，验收合格一年后无质量问题一周内一次性支付，维修负责人为第三人，双方任何一方违约，违约方应支付总造价5%的违约金，新科公司签章处委托代理人为第三人高明。2012年12月20日，惠安公司为承建烟台大松实业有限公司锅炉房钢结构工程与新科公司订立委托加工安装合同，约定自2012年12月21日开工，至2013年1月15日竣工，合同价款采取固定总价125000元，工程安装完毕后付至95%，余款保修期满无质量问题付清，维修负责人为第三人高明，双方任何一方违约，违约方应支付总造价5%的违约金，新科公司签章处委托代理人为第三人。2012年12月26日，惠安公司为承建烟台瑞达化工有限公司1#、2#、3#车间屋面钢结构工程与新科公司订立委托加工安装合同，约定2013年1月1日开工，2013年4月10日竣工，合同价款采取固定总价800000元，工程竣工验收半年内付至95%，剩余5%质保金验收合格一年后无质量问题一周内一次性支付，维修负责人为第三人，双方任何一方违约，违约方应支付总造价5%的违约金，新科公司签章处委托代理人为第三人高明。2013年1月28日，惠安公司为烟台华明星海湾售楼处工程与新科公司订立委托加工安装合同，约定2013年3月1日开工，2013年4月20日竣工，合同为固定总价800000元，工程验收合格后三个月内付至90%，余款为质保金，完工一年后无质量问题一周内一次性支付，维修负责人为第三人高明，双方任何一方违约，违约方应支付总造价5%的违约金，新科公司签章处委托代理人为第三人高明。现上述四份委托加工安装合同相关工程已经竣工并投入使用，四份委托加工安装合同总金额为3375000元。

经查，第三人高明在2016年12月27日与新科公司解除了劳动合同关系。新科公司称已将第三人离职情况告知惠安公司，惠安公司称新科公司未告知。双方均未提供证据证明。

双方还对上述工程验收情况、惠安公司向新科公司支付货款情况的事实存在争议如下：

一、关于上述工程验收情况。

新科公司主张，上述工程均已验收，且烟台瑞祥干混砂浆有限公司的车间、成品车间工程以及烟台大松实业有限公司锅炉房钢机构工程货款惠安公司已经全额给付，不再举证。烟台瑞达化工有限公司1#、2#、3#车间的整体工程在2014年12月26日通过竣工验收，结论为合格，内部钢结构工程也应在此日前验收合格。烟台华明星海湾售楼处工程一期的预售时间是2013年10月，新科公司按约定在2013年4月20日完成加工安装，保证了惠安公司在2013年10月预售“华明星海湾”一期期房的要求，惠安公司开发建设的华明星海湾居住区一期1#楼在2015年5月30日通过竣工验收，惠安公司应当依据合同约定时间和数额向新科公司支付合同报酬。

惠安公司主张，对新科公司所述烟台瑞达化工有限公司1#、2#、3#车间的整体工程以及烟台华明星海湾售楼处工程的验收情况没有异议。但实际情况是涉案四份合同都没有履行完毕，都有付款也都有未付款，主要是因为四份合同的发票没开全。

一审法院认定，惠安公司对新科公司所称涉案四份合同所涉钢结构工程早已竣工验收并达到付款条件的情况，没有异议，只是对尚未付款的理由和未付款项所涉合同范围做出了不同说明，但双方均未提交证据证明涉案四份合同钢结构工程的验收时间，结合双方所述，涉案四份合同所涉钢结构工程最迟应于2016年质保期满。

二、关于涉案工程款付款情况。

惠安公司主张已向新科公司付款共计3218241.66元。惠安公司提供由第三人高明签字并按印的收款收据23份、周转材料租赁单1份和钢结构工程款支付情况表2份。其中8份收款收据载明：惠安公司分别于2011年8月15日以转账支票的方式通过支付货款577500元、2011年10月12日以转账支票的形式支付货款660000元、2013年1月29日以转账支票的形式支付瑞祥干混钢结构厂房工程进度款300000元、2013年1月31日以转账支票的形式支付华明星海湾售楼处钢机构工程预付款240000元、2013年4月27日支付华明星海湾售楼处钢结构工程款150000元、2013年8月13日支付华明星海湾售楼处钢结构工程款100000元、2013年9月17日支付星海湾钢结构工程款150000元、2014年1月26日支付星海湾钢结构工程款200000元。该部分收款收据与2018年5月5日第三人签字确认的烟台瑞祥干混砂浆有限公司车间、成品车间及烟台华明星海湾售楼处工程钢结构工程款支付情况表相一致。另外15份收款收据载明：分别于2013年1月18日支付预付款100000元、2013年4月19日以支票形式支付工程款100000元、2013年7月29日以承兑汇票方式支付钢结构工程款120019元、2013年10月29日以支票形式支付钢结构工程款40000元、2014年1月26日支付瑞达化工工程款70000元、2014年4月26日以承兑方式支付工程款100000元、2014年6月23日以支票形式支付结构款20000元、2014年7月17日以支票形式支付瑞达化工工程款60000元、2014年12月4日以承兑方式支付工程款40000元、2015年9月24日支付工程款30000元、2015年2月9日以承兑方式支付瑞达化工工程款50000元、2016年2月2日以承兑方式支付瑞达化工钢结构工程款20000元和30000元、2016年9月27日以承兑方式支付工程款30000元、2017年1月25日以承兑方式支付工程款30000元，2013年6月1日至7月16日周转材料租赁单载明各项租赁费共计722.66元。该部分收款收据及周转材料单与2018年4月24日第三人签字确认的大松实业锅炉房、瑞达化工1#、2#、3#屋面钢结构工程款支付情况表相一致。

经质证，新科公司称，惠安公司提交的上述收据并不是新科公司出具的，没有新科公司财务专用章或者财务人员的签字，第三人高明只是维修负责人，新科公司没有特别授予给第三人以个人名义向惠安公司出具收据的权利，只能证明第三人收到了惠安公司支付的款项，而不是新科公司收到了。周转租赁单上没有新科公司工作人员的签字，不能作为惠安公司向新科公司支付价款的事实。关于银行承兑汇票，根据《中国人民银行支付结算办法》第七十四条“在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票”的规定，第三人是自然人，惠安公司不得将银行承兑汇票交付给自然人使用。根据《中华人民共和国票据法》第三十条“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”的规定以及第二十二条的规定，汇票必须记载收款人名称，汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。又根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”该规定是针对未在出具的汇票上“必须记载”“收款人名称”而属于无效汇票规定所作的解释。该规定中的“持票人”才有在票据被背书人栏内记载自己的名称的权利。新科公司应当是涉案票据的“持票人”，所以，新科公司在惠安公司交付的6张空白银行承兑汇票的被背书人栏内记载上自己的名称，就具有与惠安公司记载新科公司名称同等法律效力，惠安公司承兑汇票未背书，违反法律对银行承兑汇票的强制性规定，惠安公司的行为和出具的汇票均无效。即惠安公司交付给第三人的10张空白银行承兑汇票属于无效汇票，不能证明惠安公司支付给新科公司合同价款的事实。关于转账支票，根据《中华人民共和国票据法》第八十六条第一款“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记”的规定以及《中国人民银行支付结算办法》第一百一十九条“支票的金额、收款人名称，可以由出票人授权补记。未补记前不得背书转让和提示付款”的规定，惠安公司是出票人，新科公司是收款人，惠安公司交付给第三人的转账支票均未在“收款人”栏内记载新科公司的名称，使得该5张转账支票均处于收款人不确定的任意状态，且惠安公司未履行在“背书转让和提示付款”时尽到审查“授权补记”的收款人是新科公司还是新科公司之外人的法定审慎注意义务，具有明显过错，不能证明是惠安公司支付给新科公司的合同价款。

新科公司主张，关于四份合同工程款，惠安公司以承兑汇票和支票的方式向其支付了2437519元，惠安公司主张的其他付款因惠安公司过错新科公司未收到。新科公司提交进账单和新科公司开具的收款收据，载明具体收款情况如下：2011年8月16日进账单载明以转账支票形式支付577500元，收款人于红，新科公司开具相应收款收据（与惠安公司提交的一致）；2011年10月12日转账支票载明惠安公司支付660000元，新科公司向惠安公司开具相应金额收据（与惠安公司提交的一致），收款人于红；2013年1月30日进账单载明惠安公司以转账支票的形式支付300000元，收款人于红，新科公司出具收据（与惠安公司提交的不一致）；2013年2月1日进账单载明惠安公司以转账支票的形式支付240000元，收款人于红，新科公司向惠安公司开具了相应金额的收据（与惠安公司提交的不一致）；2013年4月28日进账单载明惠安公司以转账支票的形式支付了150000元，收款人于红，新科公司出具收款收据（与惠安公司提交的不一致）；2013年7月30日承兑汇票复印件及新科公司给惠安公司出具的收据（与惠安公司提交的不一致）载明惠安公司以银行承兑汇票的形式支付120019元，该承兑汇票未记载收款人、被背书人名称；2013年11月1日，于红的银行账户收到惠安公司指定的烟台建东铝塑门窗有限公司50000元；2014年3月29日，新科公司收到第三人高明交付的惠安公司支付的现金50000元，新科公司出具相应金额和日期的收据（与惠安公司提交的不一致）；2014年4月26日承兑汇票复印件及新科公司给惠安公司出具的收据（与惠安公司提交的不一致）载明惠安公司以银行承兑汇票的形式支付的100000元，该承兑汇票未记载收款人、被背书人名称；2014年7月25日，新科公司收到惠安公司以银行承兑汇票的形式支付的60000元，该承兑汇票未记载收款人、被背书人名称，新科公司开具相应收据（与惠安公司提交的不一致）；2014年12月5日新科公司收到惠安公司以银行承兑汇票的形式支付的40000元，新科公司开具了相应的收据（与惠安公司提交的不一致）；2015年2月12日，惠安公司以银行承兑汇票的形式支付给新科公司30000元和20000元，共两张汇票，金额共计50000元，新科公司出具收款收据（惠安公司未提交相应收据）；2017年1月25日，惠安公司以银行承兑汇票的方式向新科公司支付30000元，此后2017年6月29日第三人又将承兑汇票变现另添加10000元，以电汇的形式支付给新科公司。以上的付款情况中，惠安公司以银行承兑汇票形式支付时均没有在被背书人处写明新科公司的名称，处于空白状态，惠安公司以转账支票形式支付的款项也没有在收款人处写明新科公司的名称。于红是新科公司工作人员，于红作为收款人是由新科公司填写补记的。

经质证，惠安公司称，2013年11月1日、2014年3月29日、2017年6月29日的付款不是惠安公司付款。惠安公司付款应以惠安公司举证为准。第三人高明是新科公司的委托代理人，代理权限包括从报价一直到合同签订、钢结构加工安装，以及收取款项、工程维修等项目实施全过程，惠安公司付款皆由第三人高明领取交付新科公司，新科公司举证中也承认收到了部分款项，新科公司称收到惠安公司转账支票及承兑汇票后自行处分，并将转账支票的收款人补记为于红，并不违反票据流通的法律规定，我方将转账支票和承兑汇票交付给新科公司涉案工程负责人第三人高明后，新科公司自行补记或安排他人补记或将票据再行流转，都是新科公司自己的事。相关责任应由新科公司自行承担。且新科公司自称第三人高明于2017年6月还在向新科公司交付所谓工程款，即新科公司认可到此时第三人高明还有代理权限，第三人的代理后果应当由新科公司承担，如若新科公司所述，第三人高明不履行或者不完全履行职责，造成新科公司损害的，应当由第三人高明承担民事责任，新科公司应当向第三人主张。

一审法院认定，惠安公司现已向新科公司支付涉案四份合同价款共计3218241.66元，未付价款156758.34元。其中，烟台瑞祥干混砂浆有限公司车间、成品车间及烟台华明星海湾售楼处钢结构工程付款2377500元，大松实业锅炉房、瑞达化工1、2、3屋面钢结构工程付款840741.66元。理由如下：1、第三人高明自签订涉案四份合同到离职期间都是新科公司的员工，且涉案四份合同新科公司的委托代理人及维修负责人均是第三人高明。委托代理人和维修负责人并非相互冲突的身份，而是职责叠加的关系，第三人在涉案四份合同的履行过程中作为新科公司代表负责涉案合同相关事宜，符合一般合同相对方对合同赋予第三人高明职责的理解；2、新科公司认可已经收到的惠安公司交付的承兑汇票和转账支票均是通过第三人高明交付的，从侧面能够说明第三人高明在涉案四份合同履行过程中发挥的作用，新科公司收款之时并未对由第三人高明转交承兑汇票和转账支票提出异议，实际认可了惠安公司通过第三人高明交付的付款方式；3、第三人高明代新科公司收取惠安公司交付的票据后为惠安公司出具收据，不违反法律规定，也符合双方由第三人高明转交款项的实际履行方式。至于新科公司是否向惠安公司开具并交付了盖有新科公司财务章的收据，不能作为惠安公司是否付款的依据。对于第三人高明向惠安公司开具的收据，应当作为惠安公司支付新科公司合同价款的依据予以认定；4、新科公司认可收到的承兑汇票也没有背书转让，但并未影响新科公司收取该承兑汇票上记载的款项，新科公司认可收到的转账支票上也未填写收款人，但新科公司自行补记了收款人，且补记收款人不是新科公司而是新科公司工作人员，说明不管基于何种原因，新科公司不希望收款人直接填写新科公司，即惠安公司交付未背书的承兑汇票以及未填写收款人的转账支票是符合新科公司要求和双方付款习惯的；5、惠安公司交付未背书承兑汇票以及未填写收款人的转账支票并未违反法律和行政法规强制性规定，不影响承兑汇票和转账支票的效力，且在一般票据流通中较为常见，新科公司关于未背书转让的承兑汇票和不填写收款人的转账支票无效的主张，一审法院不予支持；6、关于第三人高明离职后仍然进行对账的行为，不能仅仅因第三人高明的离职而否认其效力。新科公司没有证据证明已经通知惠安公司第三人高明离职的情况，而且第三人高明是涉案四份合同的委托代理人和维修负责人，第三人高明离职后，新科公司未指定新的委托代理人和维修负责人或者接受涉案四份合同相关事务的人员。结合第三人高明离职后还有向新科公司付款的情况以及新科公司将这些付款记录到惠安公司付款中的情况，可以看出，新科公司并未就第三人高明离职后仍然在处理与涉案四份合同相关事宜提出异议，以上均能够说明第三人高明关于涉案四份合同的代理行为和权限并没有因为从新科公司处离职而终止。第三人高明作为涉案四份合同负责人，在对账中明确同意对于履行过程中发生的应向惠安公司支付的租赁费作为惠安公司应付款项折抵，结合其涉案四份合同履行过程中的职责和权限，并无不妥，属于到期债务的抵销，一审法院予以支持；7、第三人高明系新科公司工作人员，也是涉案四份合同的新科公司代理人，第三人高明作为代理人向惠安公司收款，效力及于新科公司。关于第三人高明收款的去向，是当事人作为代理人履行代理职责的范围，系新科公司与第三人高明之间的问题，不应将此责任加诸于惠安公司，不属于本案审理范围。如新科公司认为自身权益遭到侵害，应当向当事人主张权利。新科公司已将相关情况向公安机关报案，由公安机关立案侦查，本案中不予审理。

一审法院认为，新科公司、惠安公司之间存在合法有效的定作合同关系，新科公司依约向惠安公司供货，惠安公司应当依约支付货款。现一审法院认定四份合同所涉钢结构工程已经全部经过竣工验收且质保期满，惠安公司应当全额支付合同价款。但惠安公司尚欠付156758.34元的事实清楚，惠安公司应当支付并承担违约责任。新科公司关于涉案四份合同系滚动付款的主张，不能成立，因为涉案四份合同均约定了履行期、验收期以及质保期等，四份合同的上述期限存在交叉，按照合同签订顺序滚动付款不符合合同约定。新科公司基于其主张的滚动付款事实，提出增加违约金的诉请，不能得到支持。再者，双方均未提供涉案四份钢结构工程的竣工验收情况，无法确定应当付款的具体节点，惠安公司自认四份合同均有未付款，惠安公司应当依约向新科公司支付四份合同金额5%的违约金计168750元。惠安公司关于其因新科公司未向其开齐发票而不支付剩余款项的主张，不能作为惠安公司拒付合同价款的有效抗辩，一审法院不予支持。惠安公司关于新科公司应向其开具发票的主张，未提起反诉，本案不予审理，惠安公司可依据双方履行情况另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十四条，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、惠安公司自本判决生效之日起十日内支付新科公司156758.34元及违约金168750元；二、驳回新科公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6780元，由新科公司负担5690元，惠安公司负担1090元。

二审中，新科公司提交了四份汇票和第三人高明出具的《收据》，表明其二审仅对上述四张汇票共计14万的货款提出上诉，因上述证据一审双方已提交，不属于新证据，故本院不再认证。惠安公司提交了中国人民银行网站上打印的金融机构人民币贷款基准利率表，证明2015年12月24日起三年至五年期的贷款利率为年4.75%，一审判决其承担的违约金数额相对于新科公司的利率损失明显过高。新科公司对该证据不予认可，并认为一审中惠安公司未提出对双方约定的总造价5%的违约金提出过高调整要求，二审对此不应审理。本院经审查，认为惠安公司的理由成立，对新科公司提交的上述证据不予采信，对该利率表的真实性予以确认，对依据该利率表计算出来的利息损失是否远小于总造价5%的违约金金额，将在本院认为的理由部分详细论证和阐述。

本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，从双方的上诉主张看，本案的争议焦点主要有两个：一是惠安公司向第三人高明支付4张共计14万元的银行承兑汇票的行为是否有效；二是一审确定按总造价5%计算违约金是否数额过高。

一、惠安公司向第三人高明支付4张共计14万元的银行承兑汇票的行为是否有效。本院认为，从本案查明的事实看，首先，第三人高明系惠安公司收款的委托代理人，惠安公司向其支付等于向惠安公司支付，从支付对象上看该支付行为有效。其次，从支付载体看，该14万货款系以汇票方式支付，虽然涉案的4张汇票为空白背书，不符合我国票据法第三十条规定的“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”的要求，但在票据实务中，背书人没有记载被背书人名称的情形大量存在，没有背书并不必然等于无效。根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力，也就是说，未背书的空白背书，可以通过持票人或被背书人自行补记被背书人名称而同样有效。本案即符合上述规定的情形。从查明的事实看，惠安公司向新科公司支付了10张空白汇票，其中有6张后来补记了新科公司自己的名称，另外4张则补记了其他方的名称。本院认为，作为持票人，新科公司有权决定在空白汇票上补记自己的名称还是其他方的名称。作为被背书人而言，新科公司补记自己名称后的汇票当然有效，而补记其他方名称的汇票并不必然无效，因为，对后续汇票上的相关权利人而言，汇票的背书情况在外观形式上依然构成连续性，满足外观形式要求。在新科公司未能提交证据证明另4张汇票因其补记不当产生失效后果的情况下，本院对其主张该4张汇票系无效汇票的抗辩理由不予采纳。至于新科公司主张另4张汇票其委托收款人高明并没有交给自己的主张因缺乏证据证明，本院不予采纳。且即使其主张为事实，亦属于委托人与代理人之间的内部纠纷，可以另案追究，并不影响本案的审理和相关认定。

二、一审确定按总造价5%计算违约金是否数额过高。从一审查明的情况看，双方在合同中约定“任何一方违约，违约方应支付总造价5%的违约金”，但一审中，惠安公司并不认可自己违约，故不能认定惠安公司放弃了对自己应当支付总造价5%的违约金数额过高的抗辩。本院认为，一审确定的违约金数额是否过高，应当将惠安公司欠款产生的违约金利息数额与按总造价5%计算违约金的数额相比，看二者是否差距过大，明显超过正常损失范围。由于双方对涉案四份合同工程的验收时间未达成一致，亦未提供证据证明，一审法院结合双方所述，将涉案四份合同所涉工程年质保期满日推定为2016年，双方未提出异议。故本院决定将计算惠安公司欠款产生的违约金利息起算日定为2017年1月1日，截止本案二审开庭之日7月21日，惠安公司因欠款产生的违约金利息为156758.34×4.75%×1297÷365＝26458.88元。按照基准利率上浮50%的逾期利率计算，利息损失为39688.31元。而按工程总造价5%计算的违约金数额为168750元。可以看出，后者的数额远高于前者，超过了合同法解释（二）第二十九条规定的违约金不超过损失30%的比例，人民法院应当予以调整。

综上，上诉人新科公司的上诉理由依法不能成立，而上诉人惠安公司的上诉理由依法成立。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省烟台经济技术开发区人民法院作出的(2019)鲁0691民初1183号民事判决第一项为：烟台市惠安建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付烟台新科钢结构有限公司156758.34元及利息（以156758.34元为本金，按年利率7.125%自2017年1月1日起计算至实际偿还之日止）；

二、驳回新科公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取6780元，由烟台新科钢结构有限公司负担5690元，烟台市惠安建筑工程有限责任公司负担1090元。二审案件受理费，上诉人烟台市惠安建筑工程有限责任公司预交的3675元，上诉人烟台新科钢结构有限公司预交的3100元，均由烟台新科钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　兰

审判员　韩素华

审判员　王建梅

二〇二〇年八月十三日

书记员　于　仪