***、绍兴市园林建设有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省新昌县人民法院

民事判决书

（2021）浙0624民初2967号

原告：***，女，1961年4月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：汤鹏炎，嵊州市黄泽法律服务所法律服务工作者。

被告：陈昱，男，1972年4月24日出生，汉族，住新昌县。

委托诉讼代理人：张志红，新昌县城关法律服务所法律服务工作者。

被告：绍兴市园林建设有限公司（统一社会信用代码91330624732001885A），住所地新昌县塔山一路32-2号（1、2、3幢）。

法定代表人：何孟荣，该公司执行董事兼总经理。

被告：何孟荣，男，1957年4月21日出生，汉族，住新昌县。

二被告共同委托诉讼代理人：王**先，浙江新时代律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：陈柳怡，浙江新时代律师事务所律师。

被告：**，男，1986年2月26日出生，汉族，住新昌县。

原告***与被告陈昱、绍兴市园林建设有限公司（以下简称园林公司）、何孟荣、**民间借贷纠纷一案，本院于2021年8月5日立案。依法适用简易程序，于同年9月3日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人汤鹏炎、被告陈昱及其委托诉讼代理人张志红、被告园林公司及何孟荣的共同委托诉讼代理人王**先、陈柳怡到庭参加诉讼，被告陈涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告陈昱归还原告借款本金70万元及利息338880.67元（利息自2016年12月17日开始暂计算至2021年7月19日，应计算至款项付清之日止，2016年12月17日至2019年8月19日按年利率17.4％计算，自2019年8月20日起按LPR的四倍计算）；2．判令被告陈昱支付原告因实现债权支付的代理费50000元；3．判令被告园林公司、何孟荣、**对上述二项债务承担连带保证责任；4．本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2016年12月17日，原告与被告陈昱签订《借款协议书》一份，约定被告因资金周转所需向原告借款70万元，借款利率按银行同期同档次贷款利率的四倍计算，借款期限自2016年12月17日起至2017年1月16日止，还款期为2017年1月16日；协议中还约定如被告陈昱逾期不归还，原告因实现债权所发生的一切费用由被告陈昱承担。被告园林公司、何孟荣、**自愿为被告陈昱所负债务向原告提供连带责任担保。该协议签订后，原告按约定将借款交付给被告陈昱。被告向原告支付了部分利息后，至今还欠33万多元的利息，且本金也未归还。

庭审中，原告补充陈述：70万元借款交付情况为，2016年12月17日原告丈夫俞小江通过工商银行账户转账给何孟荣29万元、现金存款至何孟荣建设银行账号9万元、原告侄子吴爱国通过工商银行账号转账给何孟荣建设银行账号21万元、25000元、吴爱国通过工商银行账号转给陈昱工商银行账号5万元，以上共计665000元，另现金交付陈昱35000元。被告陈昱支付利息情况为，于2017年7月5日通过建设银行卡汇款支付5万元、2017年7月14日现金支付5万元、2018年2月13日现金支付10万元、2019年1月9日存入***存折20万元、2020年12月25日微信转账给俞小江1万元、2021年2月11日分二次转***农商银行账户各2万元共4万元，以上共计45万元，但只有前面三笔共计20万元系用于支付本案利息，另外的25万元系用于支付陈昱在***处另外70万元借款的利息。

被告陈昱答辩称：本案借款实际仅收到66.5万元，现金35000元没有收到，该35000元系按月息5分作为一个月利息扣除。另除原告自认收到的45万元外，**于2017年1月14日现金支付原告35000元，其于2017年4月2日现金支付吴爱国16万元用于归还借款本金，以上共计支付本息645000元。2018年至2020年期间，原告及其丈夫俞小刚诉讼案件有十几件，本金340万元左右，且借款协议均是格式合同，而原告又是通过吴爱国、俞小江等转账交付款项，借款来源可能是金融机构贷款进行高利转贷或涉及职业放贷，本案借款合同无效，不应当支付利息，本金则同意归还。

被告园林公司、何孟荣答辩称：1、借款协议书不能支持原告要求园林公司、何孟荣承担保证责任的诉请。借款协议书第六条保证人一栏中并无园林公司，记忆中园林公司并无在借款协议书中加盖公章或财务章，借款协议书中的手印也不是何孟荣所按；2、保证期间已过，园林公司、何孟荣无需承担保证责任。借款协议书约定借款于2017年1月16日归还，保证期间为借款期限届满后二年，故保证期间于2019年1月16日届满，已超保证期间。园林公司、何孟荣并未收到该案起诉状副本，原告提交的本院（2019）浙0624民初331号民事裁定书并不能证明原告于保证期间内向园林公司、何孟荣主张过权利；3、原告主张的借款数额不正确。原、被告曾约定已归还部分作为本金扣减，另原告利息计算过程有误，2020年2月20日至2020年4月19日止的LPR为4.05％，自2020年4月20日起的LPR为3.85％，但原告对于2020年2月20日至2020年8月19日期间的利息全部是按照4.05％计算的；4、原告主张的代理费不成立，原告并未提供代理费收费标砖的相关依据，代理费数额与收费标准不符，且仅提供了发票，未提供支付凭证，以此不能证明实际产生代理费。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，要求驳回对园林公司、何孟荣的诉讼请求。

被告**未作答辩。

针对被告的答辩，原告补充陈述，被告陈昱所称的除45万元外，**于2017年1月14日现金支付其35000元，其并未收到，另陈昱于2017年4月2日现金支付吴爱国16万元，其亦未收到，与本案均不存在关联性。

原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1、借款协议书一份，证明原告与被告陈昱之间的借贷关系，被告园林公司、何孟荣、**自愿为陈昱所负债务向原告提供连带保证责任的事实；

被告陈昱经质证，对借款协议书无异议，但协议书下面收条上的35000元现金其并未收到，实际上该35000元系作为按月息5分计算的一个月的利息直接扣减。

被告园林公司、何孟荣经质证，认为园林公司并未在借款协议书担保人处盖章，且何孟荣签名时收条、备注部分均是空白的。

2、中国建设银行存款凭条、中国工商银行业务凭证、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中国工商银行网上银行明细查询、工银融E行明细查询、情况说明各一份，证明70万元借款款项交付的事实；

被告陈昱经质证无异议，但本案借款实际仅收到665000元，情况说明是当年民警联系其，其出于信任而出具的。

被告园林公司、何孟荣经质证对转账凭证无异议，对情况说明以陈昱的质证意见为准。

3、委托代理合同、浙江通用（电子）发票各一份，证明原告为实现本案债权支付代理费用的事实；

被告陈昱、园林公司、何孟荣经质证，对真实性无异议，但认为无法达到原告的证明目的。

4、借款合同、公证书各一份，证明2017年3月31日陈昱另外向原告借款70万元、以房产作抵押担保，陈昱所支付的45万元中，2017年7月5日、7月14日各5万元、2018年2月13日10万元系支付本案利息，后面的25万元则用于支付本借款合同中的利息；

被告陈昱经质证对借款无异议，但上述借款其未支付过利息，支付给原告的款项均是用于支付本案利息。

被告园林公司、何孟荣经质证认为与本案不存在关联性。

5、本院（2019）浙0624民初331号民事裁定书一份，证明原告曾就本案于2019年1月11日向本院起诉，本案未超时效。

被告陈昱经质证无异议，收到民事裁定书属实，原告起诉后，其与原告协商，后原告未交诉讼费按撤诉处理。

被告园林公司、何孟荣经质证对真实性无异议，园林公司、何孟荣确有收到过该裁定书，仅凭该份证据不能证明原告在保证期间内原告向园林公司、何孟荣送达过起诉状副本，无法证明未过保证期间。

被告陈昱、园林公司、何孟荣、**均未向本院提交证据。

上述证据经庭审质证，本院认证如下：证据1，被告陈昱作为借款人经质证无异议，被告园林公司、何孟荣虽提出印象中并未在担保人处加盖园林公司公章、财务章、园林公司不是担保人，何孟荣手印不是其所按，但并未提供相应的证据证明，且根据借款协议书内容，担保人处有园林公司公章、财务章，亦有何孟荣签字，故对园林公司、何孟荣的上述意见，本院不予采信，至于陈昱所提出的收条上的35000元其并未收到的意见，结合证据2中的情况说明，两份证据均是涉及35000元现金交付情况，且均是由陈昱本人出具，陈昱虽提出上述意见，但并未提供证据证明，故对借款协议书、收条、情况说明，本院均予以认定；证据2中的转账协议等，被告陈昱、园林公司、何孟荣经质证无异议，本院予以认定；证据3，被告陈昱、园林公司、何孟荣经质证对真实性无异议，本院予以认定，至于能否达到原告的证明目的，本院将在判决理由部分予以阐述；证据4，被告陈昱经质证对真实性无异议，本院予以认定，至于陈昱所支付的款项性质，本院将在判决理由部分予以阐述；证据5，被告陈昱、园林公司、何孟荣经质证对真实性均无异议，本院予以认定，至于园林公司、何孟荣所提出的是否超过保证期间问题，本院亦将在判决理由部分予以阐述。

综合上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：

2016年12月17日，被告陈昱（乙方、借款人）向原告***（甲方、出借人）借款70万元，并出具借款协议书一份，载明：乙方因资金周转需要向甲方借款，现甲、乙双方就本借款事宜经自愿、平等协商，达成如下具体协议：一、借款总金额：2016年12月17日乙方向甲方借款总金额为柒拾万元整（小写700000元），于2017年1月16日归还。二、借款交付方式（选择第三种方式），其中665000元甲方向乙方以转账方式交付、其中35000元甲方向乙方以现金方式交付。三、借款利息：利率按银行同期同档次贷款利率的四倍计算。……五、乙方如逾期不归还，甲方因实现债权所发生的一切费用（包括但不限于各种差旅费、交通费、税费，公证费、评估费、诉讼费、律师费等）由乙方承担，并支付违约金（违约金按借款金额的25％每天计算，直至借款清偿）。六、保证担保条款，保证人何孟荣、**自愿为甲方的债权提供连带责任担保。有关内容如下：1、保证担保期间为：签署借款之日起至借款期限届满后顺延两年之日止。2、保证担保的范围为：本借款协议项下乙方应向甲方履行的全部义务。……***在甲方（出借人）处签名、陈昱在乙方（借款人）处签名捺印，何孟荣、**、园林公司分别在保证担保人处签名捺印、盖章。同时在借款协议书下方，陈昱出具收条一份，载明：今收到甲方出借款项共计人民币柒拾万元整（小写：700000）。其中转账陆拾陆万伍仟元整（小写：665000），现金交付叁万伍仟元整（小写：35000）此据。

同日，俞小江通过工商银行账户转账给何孟荣29万元、现金存款至何孟荣建设银行账号9万元、吴爱国通过工商银行账号转账给何孟荣建设银行账号21万元、25000元、吴爱国通过工商银行账号转给陈昱工商银行账号5万元，以上共计665000元。

另2019年9月9日，被告陈昱出具手写的情况说明一份，载明：收到***2016年12月17日借款70万元，其中现金叁万伍仟元，因本人当日出差四川成都急需现金借款，本人确实收到现金人民币叁万伍仟元正。

2017年3月31日，被告陈昱、案外人竺夏飞（借款人、抵押人、甲方）向***（出借人、抵押权人、乙方）借款，并出具借款合同一份，载明：第一条，甲方向乙方借款人民币计（小写）700000.00元整（大写）柒拾万元整。第二条，甲、乙双方约定：甲方向乙方借款期限为25个月，自二〇一七年三月三十一日至二〇一九年四月三十日止，抵押期限自房地产办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止。……第三条，甲、乙双方约定：上述借款的月利率为2％。……第六条，抵押房地产的具体状况为：1、房屋所有权人：陈昱、竺夏飞。2、房屋坐落：新昌县沿江中路58号261。3、房屋所有权证：新XXXX号，国有土地使用证：新国用（2011）字第2298号、新国用（2011）第2297号。……陈昱、竺夏飞在甲方处签名，***在乙方处签名。次日，双方就该借款在新昌县公证处办理了公证。同时，双方就新昌县沿江中路58号261房地产办理了不动产抵押登记。

另原告***自认，陈昱于2017年7月5日通过建设银行卡汇款支付其5万元、2017年7月14日现金支付5万元、2018年2月13日现金支付10万元、2019年1月9日存入其存折20万元、2020年12月25日微信转账给俞小江1万元、2021年2月11日分二次转其农商银行账户各2万元共4万元，以上共计45万元。

2019年1月11日，本案受理***诉陈昱、园林公司、何孟荣、**民间借贷纠纷一案。2019年1月21日，本院作出（2019）浙0624民初331号民事裁定书，裁定本案按原告***撤回起诉处理。

另查明，原告***为实现本案债权，委托嵊州市黄泽法律服务所法律服务工作者代理诉讼，为此支付代理费50000元。

本院认为，本案的争议焦点主要有二：一是被告陈昱支付的款项性质；二是案涉借款是否已超保证期间。

关于被告陈昱支付的款项性质。首先，被告陈昱虽提出除45万元外，通过**于2017年1月14日现金支付***35000元，其本人于2017年4月2日现金支付吴爱国16万元，均用于归还本案的借款，但并未提供相应的证据证明，故对被告陈昱支付的款项以***自认的45万元予以认定；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；本案中，鉴于被告陈昱在***处有两笔借款，其中本案借款于2017年1月16日到期，担保类型为连带共同责任保证，另外一笔借款时间为2017年3月31日至2019年4月30日，担保类型为不动产抵押担保，担保债权金额70万元，而被告陈昱支付的45万元并不足以给付上述两笔债务，故本院对2019年4月30日前陈昱支付的40万元认定为用于支付已到期的本案借款的本息；再次，根据案涉借款协议书约定，本案借款利率按银行同期同档次贷款利率的四倍计算，故本院对2019年8月19日前的借款利率按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计算，自2020年8月20日起则按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，鉴于陈昱支付的上述40万元不能完全清偿本案借款本金和利率，本院按每笔还款先按上述利率抵扣利息、超出部分抵冲本金的方式计算，经计算，截至2019年1月9日，尚欠本金542179.26元（详见附表）。故，被告陈昱尚应支付***借款本金542179.26元及自2019年1月9日起至款项付清之日止的利息（其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）。另关于实现债权的费用5万元，鉴于符合案涉借款协议书约定，且未超过相关法律规定，本院亦予以支持。

关于案涉借款是否已超保证期间问题。本院认为，根据担保法的有关规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，根据借款协议书约定，保证期间为借款之日起至借款期满届满（2017年1月16日）后二年即2019年1月15日，鉴于原告于2019年1月11日就向本院提起诉讼要求被告陈昱、园林公司、何孟荣、**承担相应的责任，该案虽按撤诉处理，但园林公司、何孟荣亦认可收到撤诉裁定书，故应当视为原告已经在保证期间内向园林公司、何孟荣主张过权利，被告园林公司、何孟荣、**应当承担相应的连带保证责任。对被告园林公司、何孟荣提出的本案已超保证期间的意见，本院不予支持。被告园林公司、何孟荣、**承担保证责任后，有权向被告陈昱追偿。综上，对原告诉请合理部分，本院依法予以支持，超出部分，本院不予支持。被告**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告陈昱归还原告***借款本金542179.26元，并支付自2019年1月9日起至款项付清之日止的利息（其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付），限于判决生效后十日内付清；

二、被告陈昱支付原告***实现债权的费用5万元，限于判决生效后十日内付清；

三、被告绍兴市园林建设有限公司、何孟荣、**对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；

四、被告绍兴市园林建设有限公司、何孟荣、**承担保证责任后，有权向被告陈昱追偿；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14600元，减半收取计7300元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费用12300元，由原告***负担1300元，由被告陈昱、绍兴市园林建设有限公司、何孟荣、**负担11000元，限于判决生效后七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员潘晶晶

二〇二一年十月十九日

书记员张吕娜

附表：