绍兴市园林建设有限公司、中铁十五局集团有限公司等浙江南太湖控股集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙05民终62号 上诉人（原审原告）：绍兴市园林建设有限公司，住所地浙江省新昌县西镇南路108号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，浙江汉本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区共和新路666号6楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，京衡律师集团上海事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江京衡律师事务所律师。 原审第三人：浙江南太湖控股集团有限公司，住所地浙江省湖州市南太湖新区滨湖街道湖州市明飞路99号2幢-1。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人绍兴市园林建设有限公司（以下简称园林建设）为与被上诉人中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）、原审第三人浙江南太湖控股集团有限公司（以下简称南太湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州南太湖新区人民法院（2020）浙0591民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 园林建设上诉请求：一、撤销浙江省湖州南太湖新区人民法院（2020）浙0591民初13号民事判决书，改判中铁十五局立即向园林建设支付工程款6370290.7元，并按银行同期贷款利率向园林建设支付上述拖欠工程价款的迟延付款利息至实际清偿日止。二、一审、二审诉讼费用由中铁十五局承担。事实与理由：一审判决认为涉案《工程造价咨询报告书》不满足国家审计的形式要件，从而认定园林建设对中铁十五局提起的工程款及利息请求不符合约定。国家审计为特定概念，是审计单位或财政评审机构从工程经济和财政管理的角度出发，对财政支出项目全过程进行技术性审核与评价的财政管理活动，是直接发生在审计机关或财政评审机构与被审计建设单位之间的活动。园林建设与中铁十五局之间的《施工合同》1.8工程结算5约定“工程竣工后按照业主审核总价下浮25.5％后即作为最终双方结算价”，该条款对案涉工程结算方式的约定并未表明须以国家审计价作为双方工程价款的最终结算依据，并不能据该约定内容推导出作为非审计对象的承包人在签订合同时存在接受行政审计机关审计决定的意思表示。园林建设与中铁十五局间施工合同关于工程款结算的并非以国家审计为条件。根据《交通建设项目委托审计管理办法》第二条规定：“列入各级交通主管部门、企事业单位固定资产投资计划的建设项目办理委托审计事项，适用本办法。本办法所称建设项目委托审计，是指各级交通主管部门、企事业单位根据审计工作需要，将建设项目审计业务委托给包括会计师事务所、工程造价咨询企业等在内的社会审计组织实施的行为”，本案业主委托工程造价咨询机构履行审计职责任符合规范要求，根据中铁十五局与业主间的《建设-移交合同》实施国家审计的对象是“BT项目”而非指工程造价。业主委托工程造价咨询机构进行工程造价审计的行为，应当认定成立工程造价审核的行为，工程造价咨询机构出具《工程造价咨询报告书》的行为，应当认定成立业主完成工程造价审核（审计）的事实。本案证据表明，案涉工程款结算期限早己超期（工程竣工验收并交付后已超过两年），中铁十五局应当向园林建设支付工程价款及相应利息损失，中铁十五局与业主间的工程款结算条件并不能约束园林建设。中铁十五局与业主间的《建设-移交合同》约定内容并不是指工程价款应经国家审计，而是BT项目结算价实行国家审计。 中铁十五局辩称，案涉合同所约定的“业主结算价”、“业主审核总价”，均需以国家审计作为前提才能予以确定，现国家审计尚未完成。工程款最终结算的条件尚未成就。从工程竣工至今，中铁十五局一直积极推进国家审计，园林建设未积极配合审计机构进行现场清点，使国家审计进度阻滞。迄今，案涉项目的后5公里绿化工程在施工单位的配合下，已完成现场勘验与复核，前3公里绿化工程由于园林建设不予配合，未能完成现场勘验，国家审计无法完成。案涉《施工合同》经双方协商确认，并非格式条款。中铁十五局根据施工合同约定，已经向园林建设支付了工程款项2057万元，若最终的国家审计结果表明，园林建设完成工程的款项少于2057万元，中铁十五局将和园林建设进行最终结算，并要求返还多收取的工程款项。《工程造价咨询报告》经原审第三人南太湖公司确认，既非国家审计结论，也非业主结算价、业主审核总价的一部分，且系无效的造价报告，不能作为各方结算依据。《工程造价咨询报告》出具主体无相应资质，依法不能进行案涉项目的工程造价咨询，其所作出的报告系无效的造价报告，不能作为结算依据，中铁十五局依法对湖州分公司进行了清算、注销，园林建设在注销过程中怠于申报和结算，现另行向中铁十五局主张款项，缺乏法律依据。 南太湖公司**，其与中铁十五局有约定，结算以国家审计为准，南太湖公司曾在一审中出具过情况说明，案涉工程正在进行国家审计，但是审计没有进行下去，不知道是因为中铁十五局的原因还是园林建设的原因，希望法院催促一下。 园林建设向一审法院起诉请求：一、中铁十五局向园林建设支付湖州杨家埠至丘城公路改建工程中前三公里绿化工程款7370290.7元；二、中铁十五局向园林建设支付湖州杨家埠至丘城公路改建工程后5.5公里中560米绿化工程款4090960元；三、中铁十五局按银行同期贷款利率的1.5倍向园林建设支付上述拖欠工程款的迟延付款利息（详见迟延付款利息清单，暂计算至2019年10月31日）；四、本案的诉讼费由中铁十五局承担。审理过程中，园林建设申请追加浙江沧海建设有限公司（以下简称沧海公司）为被告，并将诉讼请求变更为一、中铁十五局支付湖州杨家埠至丘城公路改建工程中前三公里绿化工程款6370290.7元，并按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的迟延付款利息至实际清偿日；二、沧海公司支付湖州杨家埠至丘城公路改建工程中后五公里中的560米绿化工程款4328604元，并按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的迟延付款利息至实际清偿日，中铁十五局对该欠付工程款及迟延付款利息承担连带责任；三、本案诉讼费由中铁十五局、沧海公司承担。后园林建设又申请撤回对沧海公司的起诉，并将诉讼请求变更为中铁十五局向园林建设支付湖州杨家埠至丘城公路改建工程中前三公里绿化工程款人民币6370290.7元，并按银行同期贷款利率向园林建设支付上述拖欠工程价款的迟延付款利息至实际清偿日；本案诉讼费由中铁十五局承担。 一审法院认定事实：2012年，南太湖公司与中铁十五局签订《湖州杨家埠至丘城公路改建工程BT建设移交合同》一份，约定南太湖公司对杨家埠至丘城公路改建工程采用BT形式进行招标，即由承包人中铁十五局筹集资金负责施工，交工后由发包人南太湖公司按合同条款回购；承包人按规定组建项目公司；回购总款按批准的工程竣工结算审查价＋建设期累计利息和回购期利息＋投资回报款确定，实行国家审计。合同还对其他相关事项做出了约定。合同签订后，中铁十五局成立了项目公司中铁湖州公司。2014年1月2日，园林建设中标案涉项目绿化及环境保护措施工程，中铁湖州公司向园林建设发出《中标通知书》，明确本项目与业主结算价下浮25.5％后与园林建设的最终结算价为中标价。中标后，园林建设与中铁湖州公司签订了《湖州杨家埠至丘城公路改建工程绿化及环境保护措施施工合同》，约定将案涉项目K0＋000-K8＋511.502绿化及环境保护措施施工分包给园林建设施工，合同暂定价3185388元；工程量清单中的单价仅作为中铁湖州公司对园林建设中期支付的依据，不作为双方最终结算，待工程竣工后按照业主审核总价下浮25.5％（下浮率不含营业税，税率3.577％由园林建设承担），再扣除中铁湖州公司供材料费（若发生）即作为最终双方结算价。工程款支付时间：当月计价款经中铁湖州公司审核批复后，在次月25号前支付当月计价单中80％的工程款（扣除本合同约定的需扣除的费用），工程余款在工程竣工、验收合格后，一个月内付至工程实际总价90％，待业主审核价确定后付至实际结算价的95％，剩余工程总价的5％作为质保金，待本工程养护期满（两年）后付清。合同签订后，园林建设进行施工，园林建设对该合同项下的实际施工范围为前三公里（K0＋000-K3＋000段），前三公里于2015年3月20日竣工验收合格。期间，中铁湖州公司陆续向园林建设支付工程款1980万元。2018年1月22日，中铁湖州公司登记注销，2018年2月13日，中铁十五局向园林建设支付工程款77万元。园林建设合计收到工程款2057万元。案涉项目绿化工程完工后，发包人南太湖公司委托浙江宏业工程咨询有限公司对案涉项目绿化工程造价进行审计，该公司于2018年7月31日出具《工程造价咨询报告书》，审核认定前三公里工程造价为36161464元。南太湖公司明确上述报告书中的审核价系对案涉项目绿化工程造价的初步评估，并非其与中铁十五局之间的最终结算价款，最终结算价应经过国家审计进行确认。现园林建设认为其与中铁湖州公司之间的最终工程结算价为26940290.7元（36161464元＊74.5％），其以中铁十五局在明知中铁湖州公司未向其清偿债务的情形下办理了注销登记为由，要求中铁十五局支付剩余工程款，故纠纷成讼。另查明：中铁湖州公司系中铁十五局投资设立的一人有限责任公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为上述《工程造价咨询报告书》中载明的工程造价是否可以作为园林建设与中铁湖州公司之间的结算依据。根据中铁湖州公司向园林建设发出的《中标通知书》“本项目与业主结算价下浮25.5％作为与园林公司的最终结算价”，园林建设与中铁湖州公司签订的《湖州杨家埠至丘城公路改建工程绿化及环境保护措施施工合同》“按照业主审核总价下浮25.5％后作为最终双方结算价”，均能表明园林建设与中铁湖州公司的最终结算价为在中铁十五局与业主结算价的基础上下浮25.5％，而根据中铁十五局与业主南太湖公司签订的《湖州杨家埠至丘城公路改建工程BT建设移交合同》约定，双方的结算价实行国家审计，又根据业主南太湖公司的答辩，其认为上述《工程造价咨询报告书》中的工程造价仅是初步评估，并非最终结算价，最终结算价须经过国家审计确认，且上述《工程造价咨询报告书》确实不满足国家审计的形式要件，故园林建设以上述《工程造价咨询报告书》中的工程造价作为其与中铁湖州公司最终结算价的依据，要求中铁十五局支付剩余工程款及逾期付款利息，显然不符合约定，于法无据，不予支持，园林建设可待条件成就时，再行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回园林建设的全部诉讼请求。一审案件受理费56392元，财产保全费5000元，由园林建设负担。 二审中，园林建设向本院提交了浙江宏业工程咨询有限公司乙级资质证书一份、浙江宏业工程咨询有限公司造价咨询甲级资质信息一份、浙江东南建设管理有限公司造价咨询甲级资质信息一份，用于证明浙江宏业工程咨询有限公司具有从事工程造价咨询相应资质。 中铁十五局向本院提交了通话记录截屏、12306截屏、微信聊天记录，证明中铁十五局一直在推动整个项目的审计，业主单位已经确定了新的造价审计事务所，园林建设不配合以至于国家审计没有办法正常进行。 南太湖公司未向本院提交新证据。 对于园林建设提交的证据，中铁十五局质证认为，对浙江宏业工程咨询有限公司乙级资质证书的真实性、合法性无异议，但该证据能证明他不符合资质等级的要求，不能对案涉工程进行造价咨询。对浙江宏业工程咨询有限公司造价咨询甲级资质信息的真实性有异议，因为其仅是网络截屏。浙江东南建设管理有限公司造价咨询甲级资质信息与本案无关。 南太湖公司质证认为，质证意见与中铁十五局意见一致。 对中铁十五局提交的证据，园林建设质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，微信聊天记录是中铁十五局与业主、审计单位之间的谈话内容，与园林建设无关。12306截屏也与园林建设无关。通话记录的号码是**的，据****，以前是联系过他，但没有叫他去现场，园林建设在工程竣工验收以及浙江宏业工程咨询有限公司审计中都提交了相关资料，已经完成了配合工作。 南太湖公司质证认为，聊天记录是真的，因为群里有南太湖公司的人，南太湖公司和中铁十五局都是去现场的，园林建设没有去。其他的不知道。 南太湖公司未向本院提交新证据。 对园林建设提交的证据，本院经审核认为，园林建设提交的证据仅能证明浙江宏业工程咨询有限公司于2020年1月16日后具有工程造价咨询甲级资质，但无法证明浙江宏业工程咨询有限公司在2018年7月具有甲级资质，且《工程造价咨询报告书》中没有两名以上有资质的鉴定人员签字或者**，南太湖公司与中铁十五局也未认可该咨询报告系双方工程款结算的依据，且案涉工程的国家审计正在进行中，故对上述证据的证据效力不予认定。 对中铁十五局提交的证据，本院经审核认定，12306截图仅能证明购买了火车票，但无法证明购买火车票的目的是为了国家审计，微信聊天记录中并无园林建设公司的人员，故对12306截图和微信聊天记录的证据效力不予认定。通话记录系中铁十五局与**之间发生的，园林建设确认**系其工作人员，且**的确有与中铁十五局电话联系过，故对其真实性予以认定，但该证据无法证明双方通话内容，且未接通的次数较多，联系的频率也低于中铁十五局与沧海公司联系的频率，故无法证明园林建设不配合国家审计，故对其证据效力不予认定。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为中铁十五局是否应向园林建设支付工程款。经查，园林建设与中铁湖州公司签订的《湖州杨家埠至丘城公路改建工程绿化及环境保护措施施工合同》约定，工程量清单中的单价仅作为中铁湖州公司对园林建设中期支付的依据，不作为双方最终结算，待工程竣工后按照业主审核总价下浮25.5％（下浮率不含营业税，税率3.577％由园林建设承担），再扣除中铁湖州公司供材料费（若发生）即作为最终双方结算价。园林建设提交的《工程造价咨询报告书》不符合证据形式要件，故本院不予认定。园林建设在一、二审期间均未能举证证明南太湖公司与中铁十五局进行了结算及结算数额，应承担举证不力的法律后果。中铁十五局与南太湖公司签订的《湖州杨家埠至丘城公路改建工程BT建设移交合同》约定，回购总款（包含了工程竣工结算审查价）实行国家审计，目前案涉工程的国家审计正在进行中，园林建设可待付款条件成就后，再行主张。一审据此驳回园林建设全部诉讼请求并无不当。故对园林建设提出的要求中铁十五局支付工程款及迟延付款利息的上诉请求不予支持。 综上，园林建设的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56392元，由上诉人绍兴市园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二○二一年十月九日 书记员    ***