***、绍兴市园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川3401民初734号 原告：***，男，汉族，1964年12月25日出生，四川省西昌市人，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，四川鼎***事务所律师。 被告：绍兴市园林建设有限公司，住所地：浙江省新昌镇西镇南路108号，统一社会信用代码：91330624732001885A。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人(特别授权)：***，浙江瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，浙江瀛***事务所律师。 原告***与被告绍兴市园林建设有限公司（以下简称：绍兴园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月21日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人**、被告绍兴园林公司委托诉讼代理***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付下列款项：1.欠付的完税后工程款6143779.10元；2.支付欠付工程款的资金占用利息，自2019年1月1日起至所欠款付清为止，利息计算按国家银行同期贷款利率的4倍计息；二、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月，被告绍兴市园林建设有限公司通过竞标取得西昌市城西大道、天王山大道及城西生态公园绿化建设工程一标段项目，并与西昌市规划和建设局签订了《建设工程施工合同》。被告取得该工程后，将城西大道绿化和城西生态公园绿化建设工程全部交给原告进行施工，原告为实际施工人。原告取得该工程后，投入了大量人力物力，严格按照被告的要求认真进行施工，并在约定的工期内完成城西大道的全部施工内容，生态公园因业主未能按时交付施工场地，业主同意顺延施工期，截止2014年5月，原告完成生态公园全部土方回填和绿化用地整理，进行了部份**栽植。2014年5月7日，原告无故将生态公园剩余**栽植量转包给成都天骄花卉公司进行施工。本工程于2015年2月通过了业主和相关部门的验收。2015年6月，原告与被告对原告在本工程中完成的工程量进行了初步确认，双方在确认书上签字**。签定确认单之前，双方就措施费、安全文明施工费、增量工程、变更工程口头约定以审计结果为准。被告现场管理人员***将所有变更及增量工程签证单原件交我一套，以备结算时用。该工程验收后，被告未支付原告全部工程款，原告于2015年6月将被告起诉至西昌市人民法院，案号(2015)西昌民初字第2248号，西昌市长安法庭多次开庭进行法庭调查和调解，原告与被告达成调解，西昌市人民法院出具了(2015)西昌民初字第2248号调解书，依该调解书，原告申请西昌市人民法院对调解书中认定的被告应支付款项进行了强制执行，根据该调解书中有关增量工程量、变更工程量、措施费、安全文明施工费等内容在工程审计结束，审计部门做审计决定后另行结算的约定，原告在审计部门做出审计后，多次要求被告进行结算和支付，但被告均不予理睬。2018年底，业主己将审计后所有工程款支付给被告，被告在西昌市人民法院执行局办理调解书执行手续时，市法院执行局将原告和被告进行召集，对措施费、安全文明施工费、增加工程、变更工程等内容进行结算调解，被告拒绝调解。原告于2020年6月向西昌市人民法院提起了针对本案所有内容的诉讼（2020）川3401民初3425号，后因疫情等因素，原告申请撤诉。被告的行为已违背调解书全部内容。据此，原告现向贵院提起诉讼，请依法做出判决，维护原告合法权益。 被告绍兴园林公司辩称，1.起诉状中提到被告取得了城西大道和城西生态公园绿化建设的全部工程进行施工，但事实并非由原告全部施工，以及诉状提到的截止2014年5月，原告完成生态公园全部土方回填和绿化，事实上原告仅完成部分的土方回填，并未完成绿化用地整理；2.对于工程量，双方已经（2015）2248号调解书达成调解，且该调解书已经执行，并且执行局还联系我司，有部分多执行的款项需退还我司，说明我司已经全部支付了原告的工程款，保留反诉的权利；3.我司认为双方的施工关系已经生效的调解书进行调解，本次起诉是重复起诉，要求驳回原告的诉讼请求；4.调解书的金额属于暂定金额，我司为是减量。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告***向本院提交以下证据： 1.（2015）西昌民初字第2248号民事调解书； 2.审计报告； 3.增量报告(1)、关于城西大道道路绿化工程三岔口土方回填的报告；(2)、关于城西大道道路绿化工程高速路土方回填的报告；(3)、关于城西大道道路绿化工程清理建渣的报告；(4)、关于城西大道道路绿化工程种植土用腐殖土改良的报告；(5)、关于城西大道道路绿化工程***树池破碎、清理的报告；(6)、关于城西大道道路绿化工程钢管埋设的报告；(7)、关于城西大道道路绿化工程土方转运的报告；(8)、关于城西大道**规格及灌木栽植调整的报告；(9)、关于城西大道绿化工程攀钢门口土方回填的报告； 4.关于城西大道道路绿化工程现场工程量汇总（双方签署）； 5.植物检疫证书（粤）检字NO.04381671、林（粤）检字NO.04381469、林（粤）检字NO.04381468； 6.西昌市国有资产经营管理有限责任公司关于移除幸福家园小区2、9号楼南侧绿化带的请示； 7.关于西昌市城西大道绿化、大王山大道及城西生态公园绿化建设工程一标段竣工结算审核报告川协合结审字（2018）224号。 被告绍兴园林公司向本院提交以下证据： 1、双方认可的14152297.10元之外的已付款情况。1、2015年11月30日***签字确认的在结算款中扣除的款项116961元。原件在被告处。2、2015年11月30日***签字确认的在结算款中扣除的款项9343.5元。原件在被告处。3、***的证人证言，证人出庭申请书。4、录音一份，**的证人证言，证人出庭申请书，**与***签订协议一份； 二、（2015）西昌民初字第2248号民事调解书； 三、城西大道工程中：我司补种树苗的费用需在应支付给***的款项中扣除（***在2015年6月之后就没有进行补苗）。1、（2015）2248号调解笔录。2、**进场清单。3、收款收据为抬头的送货单、销货清单； 四.生态大道工程中：后期的土方、造坡由我司完工。1、施工日志。2、技术、经济签证核定单、照片。3、影像资料（照片）； 五、安全文明施工费（环境保护、安全施工、文明施工、临时施工）、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工等费用属于我司。物业管理费、电信费支出。吊车、挖机、打耕机、压路机、拖车等租赁费用支出、烟酒及餐饮等花费的凭证； 六、规费。我司缴纳五险一金的凭证。 经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据认定如下：对原告***提交证据1.2.3.4.5.6.7，真实性、合法性、关联性本院予以采信，对于证明目的本院将结合审理查明予以评判。对于被告绍兴园林公司提交的证据二，本院依法予以采信；对证据一的关联性、真实性、合法性本院予以采信，证明目的本院将依据审理查明的事实予以评判；对证据三，该证据确定的内容在已经生效的调解书进行约定，本院将结合审理查明的事实予以评判；对于证据四、五、六的关联性、合法性、证明目的，本院将依据审理查明的事实予以评判。 本院经审理认定事实如下： 2012年9月，被告绍兴园林公司通过竞标取得西昌市城西大道、天王山大道及城西生态公园绿化建设工程一标段项目，并与西昌市规划和建设局签订了《建设工程施工合同》。被告绍兴园林公司取得该工程以后，将城西大道绿化和城西生态公园绿化建设工程交给原告***进行施工，原告***为实际施工人，并在约定的工期内完成了施工。2015年6月7日，原、被告双方就原告施工的《西昌市城西大道绿化工程现场工程量》和《西昌市城西生态公园绿化工程现场工程量》的工程量进行了结算确认，因被告绍兴园林公司未按约足额向原告***支付工程款，原告***多次催促被告绍兴园林公司要求给付工程款无果，向本院提起诉讼，本院组织双方进行调解，于2015年11月30日作出（2015）西昌民初字第2248号民事调解书，调解内容为：一、被告应支付原告工程款为14152297.1元，扣除被告已经支付的719.6万元，被告还应支付原告工程款6956297.10元，在业主支付进度款时，被告首先支付原告工程款4000000.00元，余款在被告与业主结算后一次性支付原告（如被告完成的工程量在业主验收时有增量或者减量，被告均按实际工程量增加或扣减应支付的工程款）。二、应补种的**由原告在2015年12月20日前补种完毕，经被告验收后另行支付工程款，如原告在2015年12月20日前不能补种完毕，由被告自行补种。三、原告已经完成施工但没有计价的增加工程量部分及文明施工费等，在被告与业主结算后双方另行结算。四、原告在收到被告支付的第一笔工程款后，应首先支付因施工所欠的民工工资及材料机械费用，如原告未按约定支付民工工资及材料费用，被告可在支付第二笔工程余款时直接代付应付的民工工资。后，原告依据该调解书申请强制执行，本院也对部分工程款进行了强制执行，但是调解书中关于增量工程量、变更工程量、措施费、安全文明施工费等内容，双方约定在工程审计结束，审计部门做审计决定后另行结算。 西昌市审计局于2018年作出西审投报【2018】94号审计报告，对西昌市城西大道绿化、天王山大道及城西生态公园绿化建设工程一标段竣工结算作出审计，其中载明该工程于2012年8月28日开工，于2015年2月16日初步验收合格，2016年5月13日进行中期验收，2016年12月6日竣工验收合格，2017年1月23日移交市园林处管护。实际完成大道建成绿地面积45484.10平方，**4034株，灌木699株，城西生态公园绿地面积37143.36平方,**1781株，灌木1046株，入口铺装广场818.00平方，被告与业主已进行了结算和支付。 本院于2022年2月23日、24日组织原、被告双方对有争议的账目，以及没有争议的账目进行核对及固定，双方明确：1.对城西大道工程总量为15256485.38元无异议。对调解书中确认的暂定***完成量13922901.00元无异议。对***完成高速路口改造工程无异议。对工程款存在争议，***依据核定单、移栽清单，认为总金额为364788.00元，绍兴园林依据审计报告，认为总金额为218149.61元，审计报告中确认安全文明施工费为措施项目364359.72元，其中包含安全文明施工费246189.00元（环境保护9847.56元，文明施工39390.24元，安全施工68932.92元，临时设施128018.28元，夜间施工费49237.80元，二次搬运费29542.68元，冬雨季施工39390.24元），同时审计报告中列明，规费为244219.49元（养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金，工伤保险和危险作业意外伤害保险）。以上费用被告只认可调解书中表明的文明施工费39390.24元，认为其余项不在调解书确认范围内不应当支付；2.对于生态公园完成工程双方认可在不计算土方、造坡的情况下***完成的工程余款为1020275.03元，调解书中城西生态公园暂定造价1978556.42元。2015年6月7日，原告***与被告公司工程现场管理人员***、***形成西昌市城西生态公园绿化现场工程量汇总表，该表载明“土方造坡未收方，按实际收方，实际完成工程量中土方、造坡以甲方实际收方量为准。”，在审计报告中载明，生态公园回填种植土68334立方，合价1862784.84元，整理绿化用地37143.36立方米，合价112172.95元，措施项目306784.17元，其中安全文明施工费207286.60元，规费205628.31元，生态公园竣工审计结算价13999492.00元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、如本案没有构成重复起诉，原告实施的工程增量及安全文明施工费及应扣除款项如何认定。 针对争议焦点一、被告在庭审中辩称，原、被告双方的施工关系已经法院作出调解书作出处理，本次起诉是重复起诉，但是原、被告之间的案涉纠纷虽然已经经法院作出调解书，但是调解书中未对原告的增量工程部分作出处理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案不构成重复诉讼。 针对争议焦点二、被告庭审中辩称，调解书的金额属于暂定金额，但认为是减量。事实并非原告所诉，由原告全部施工了城西大道和城西生态公园绿化建设，以及原告仅完成部分的土方回填和绿化。 在庭审中查明，案涉城西大道工程系***完成，该项目双方争议点为高速路口绿化费用及安全文明施工费的归属、是否存在应扣款项，对于有争议的高速路口绿化费用，原告***在庭审中认可，该数据系被告在结合审计报告及核定报告单中已经作出审计，该费用为2181490.61元。在双方已经履行的调解书中约定，双方最后结算，依据审计报告。故，该数据本院采信审计结果218149.61元。对于安全文明施工费及规费，在调解书中明确“原告已经完成施工但没有计价的增加工程量部分及文明施工费等，在被告与业主结算后双方另行结算。”，该调解书虽然只注明文明施工费，但是备注的是“文明施工费等”，同时该两项费用是业主方向施工单位及人员支付的费用，实际施工人为原告***，该费用依法应由原告***领取，对被告绍兴园林公司辩称调解书中已经明确***只享有文明施工费的理由，本院不予采纳。对于规费，被告绍兴园林公司提供一份2017年11月15日出具的规费计费基础，不能达到该规费就应当归属其的证明目的。故对于城西大道工程中被告公司还应当支付的款项为2160313.20元（15256485.38元-13922901.00元+218149.61+364359.72元+244219.49元）。对于生态公园的认定，双方认可在不计算土方、造坡的情况下***尚有1020275.03元工程余款。而土方回填、造坡为绿化工程的前期工程，在2015年6月7日，原告***与被告绍兴园林公司工程现场管理人员***、***形成西昌市城西生态公园绿化现场工程量汇总表，载明土方回填50000立方米，公司现场管理人员备注“土方造坡未收方，按实际收方，实际完成工程量中土方、造坡以甲方实际收方量为准”。审计报告载明实际量为生态公园回填种植土68334立方，合价1862784.84元，整理绿化用地37143.36立方米，合价112172.95元，故，被告绍兴园林公司辩称的该项工程并非由***完成的理由，本院不予采纳，生态公园***完成的工程量总价为2995232.82元（1020275.03元+1862784.84元+112172.95元），扣除调解书中确认的1978556.42元，被告公司还应当支付1016676.40元。对于生态公园***实际完成量为21%（***完成的工程量总价2995232.82元÷审计结算总价13999492.00元），其安全文明施工费为43530.18元（审计核算安全文明施工费207286.60元×21%）。对于规费，因该工程绝大多数实际由被告绍兴园林公司完成，故本院认定该笔费用不应由原告***领取。 对于被告绍兴园林公司提出，在应付款中应当扣除因其补种产生的费用1994642.01元，对于该项在生效调解书中明确的“应补种的**由原告在2015年12月20日前补种完毕，经被告验收后另行支付工程款，如原告在2015年12月20日前不能补种完毕，由被告自行补种。”，该内容已经明确如原告补种，由被告另行支付费用，在原告不补种的情况下由被告自行补种，但不涉及费用，故对该辩称，本院不予采纳。对于被告绍兴园林公司提出的应扣项：1.2015年11月30日***签字确认的两笔款项分别为116961.00元及9343.50元，该两笔款***于2015年11月30日签字，同日双方在人民法院主持下达成（2015）西昌民初字第2248号调解书，对于该两笔款项***称已经在该案中进行结算，该案应付款中已经确认，在该案的调解笔录中双方对应扣款已经**，其中一项注明“原告在被告项目经理处领取67.6万元”，故，本院认定该笔费已包含了由***同日签字的该两项费用，本案中不应再扣除。2.对于***向***与**的借款，与本案不属同一法律关系，不属于本案审理范畴，本院不予采纳。 本案起诉原因，系原告针对已经履行完毕的（2015）西昌民初字第2248号调解书中，双方当事人约定的调解时未确定的事项的补充履行，现履行条件已经成就，案涉工程已经由业主方进行竣工验收及审计，原被告双方均应当按照双方调解书中第一、二、三项的约定，履行各自的权利义务。根据《中华人民共和国民法典》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案应适用民法典实施前的法律、司法解释进行裁判。 被告绍兴园林公司取得案涉工程后，将案涉工程转交给不具备施工资质的原告***，双方虽然未订立书面合同，但已经实际履行，原告***为实际施工人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原、被告之间的建设工程施工合同关系属于无效法律关系，但是案涉工程已经竣工验收，被告绍兴园林公司未及时支付增量部分的工程款的行为，损害了原告***的合法权益，对原告***主张要求被告绍兴园林公司支付工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。同时，在原、被告双方达成调解的（2015）西昌民初字第2248号案件中，原告***自认主张的工程款按照合同价扣除一定的税收和费用，即要求被告绍兴园林公司按照总工程款的11%计算支付，双方在履行中亦按该标准执行，此系双方约定，本院予以确认。故，被告绍兴园林公司实际应付工程款为2866262.60元【（2160313.20元+1016676.40元+43530.18）*0.89】。另，对原告***提出从2019年1月1日起计算资金占用利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，案涉工程的审计报告于2018年9月出具，被告绍兴园林公司应及时与原告***进行结算并支付欠付工程款，但被告绍兴园林公司怠于履行给付义务，造成原告***损失，故对该项诉讼请求，本院依法予以支持，对计算标准，本院将酌情予以认定。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第二百四十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、限被告绍兴市园林建设有限公司于本判决生效之日起三十日内，支付原告***工程款2866262.60元及资金占用利息（以2866262.60元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付清款项时止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费54806.00元，由原告***负担27403.00元，被告绍兴市园林建设有限公司负担27403.00元。 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。申请执行的期限为两年。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长　马 晓 方 审判员　刘　　俐 审判员　阿苏嘉佳 二〇二二年十二月二十七日 书记员　王 佳 媛 附法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正） 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。