绍兴市园林建设有限公司、某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 (2021)浙06民终4474号 上诉人（原审被告）：绍兴市园林建设有限公司，住所地新昌县塔山一路32-2号（1、2、3幢）。 法定代表人：***，系执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1957年4月21日出生，汉族，住新昌县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江新时代律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江新时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1961年4月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：***，嵊州市黄泽法律服务所法律服务工作者。 原审被告：***，男，1972年4月24日出生，汉族，住新昌县。 原审被告：***，男，1986年2月26日出生，汉族，住新昌县。 上诉人绍兴市园林建设有限公司（以下简称园林公司）、***因与被上诉人***及原审被告***、***民间借贷纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。园林公司、***的共同委托诉讼代理人***、***，***的委托诉讼代理人***，***，于2021年12月1日同时到庭应询；***经本院传票传唤未到庭应询。本案现已审理终结。 园林公司、***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***要求园林公司、***承担连带保证责任的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1．一审判决认定，2019年1月11日，一审法院受理***诉***、园林公司、***、***民间借贷纠纷一案，后作出（2019）浙0624民初331号民事裁定书，裁定***按撤回起诉处理。园林公司、***确实收到了该案的民事裁定书，但并没有收到过该案的起诉状副本。收到过民事裁定书不能反推收到了起诉状副本。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十一条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。据此，本案所涉保证的期间显于2019年1月15日届满。2．***支付的45万元均系支付已到期的本案借款本金。***在***处有两笔各70万元借款，案涉借款比案外借款先到期；案涉借款是保证，案外借款是不动产担保。即使根据一审法院适用的规定，2019年4月30日后***支付的5万元，也应是支付已到期的本案借款本金。3．***未提供代理费支付凭证，一审判决认定其实际支付代理费5万元没有依据。***亦未提供代理费收费标准依据，该5万元收费高于相关法律规定的一般标准，属于***自愿给付代理人，应自行承担。 ***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。园林公司、***的上诉理由自相矛盾，其承认收到过（2019）浙0624民初331号民事裁定书，却否认收到起诉状副本。即使未收到起诉状副本，园林公司、***仍需要履行担保责任。关于代理费问题，代理费是按照浙价所203号文件收取，并未超出收费标准。因双方已有约定，且***请了代理人，实现债权的费用应由借款人和担保人承担。 ***述称，案涉3.5万元现金的砍头息没有收到，已支付的45万元均是支付案涉借款本息。一审时申请法院调查***资金来源，但一审法院未予准许。 ***未作陈述。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***归还借款本金70万元及利息338880.67元（利息自2016年12月17日开始暂计算至2021年7月19日，应计算至款项付清之日止，2016年12月17日至2019年8月19日按年利率17.4％计算，自2019年8月20日起按LPR的四倍计算）；2．判令***支付因实现债权支付的代理费5万元；3．判令园林公司、***、***对上述二项债务承担连带保证责任。 一审法院经审理认定：2016年12月17日，***（乙方、借款人）向***（甲方、出借人）借款70万元，并出具借款协议书一份，载明：乙方因资金周转需要向甲方借款，现甲、乙双方就本借款事宜经自愿、平等协商，达成如下具体协议：一、借款总金额：2016年12月17日乙方向甲方借款总金额为柒拾万元整（小写700000元），于2017年1月16日归还。二、借款交付方式（选择第三种方式），其中665000元甲方向乙方以转账方式交付、其中35000元甲方向乙方以现金方式交付。三、借款利息：利率按银行同期同档次贷款利率的四倍计算。。五、乙方如逾期不归还，甲方因实现债权所发生的一切费用（包括但不限于各种差旅费、交通费、税费、公证费、评估费、诉讼费、律师费等）由乙方承担，并支付违约金（违约金按借款金额的25％每天计算，直至借款清偿）。六、保证担保条款，保证人***、***自愿为甲方的债权提供连带责任担保。有关内容如下：1、保证担保期间为：签署借款之日起至借款期限届满后顺延两年之日止。2、保证担保的范围为：本借款协议项下乙方应向甲方履行的全部义务。。***在甲方（出借人）处签名、***在乙方（借款人）处签名捺印，***、***、园林公司分别在保证担保人处签名捺印、盖章。同时在借款协议书下方，***出具收条一份，载明：今收到甲方出借款项共计人民币柒拾万元整（小写：700000）。其中转账陆拾陆万伍仟元整（小写：665000），现金交付叁万伍仟元整（小写：35000）此据。同日，***通过工商银行账户转账给***29万元、现金存款至***建设银行账号9万元，***通过工商银行账号转账给***建设银行账号21万元、2.5万元，***通过工商银行账号转给***工商银行账号5万元，以上共计66.5万元。 2019年9月9日，***出具手写的情况说明一份，载明：收到***2016年12月17日借款70万元，其中现金叁万伍仟元，因本人当日出差四川成都急需现金借款，本人确实收到现金人民币叁万伍仟元正。 2017年3月31日，***、案外人***（借款人、抵押人、甲方）向***（出借人、抵押权人、乙方）借款，并出具借款合同一份，载明：第一条，甲方向乙方借款人民币计（小写）700000.00元整（大写）柒拾万元整。第二条，甲、乙双方约定：甲方向乙方借款期限为25个月，自二〇一七年三月三十一日至二〇一九年四月三十日止，抵押期限自房地产办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止。。第三条，甲、乙双方约定：上述借款的月利率为2％。。第六条，抵押房地产的具体状况为：1、房屋所有权人：***、***。2、房屋坐落：新昌县沿江中路58号261。3、房屋所有权证：新房权证2011字第XXXX号，国有土地使用证：新国用（2011）字第2298号、新国用（2011）字第2297号。。***、***在甲方处签名，***在乙方处签名。次日，双方就该借款在新昌县公证处办理了公证。同时，双方就新昌县沿江中路58号261房地产办理了不动产抵押登记。 另***自认，***于2017年7月5日通过建设银行卡汇款支付其5万元、2017年7月14日现金支付5万元、2018年2月13日现金支付10万元、2019年1月9日存入其存折20万元、2020年12月25日微信转账给***1万元、2021年2月11日分二次转其农商银行账户各2万元共4万元，以上共计45万元。 2019年1月11日，该院受理***诉***、园林公司、***、***民间借贷纠纷一案。2019年1月21日，该院作出（2019）浙0624民初331号民事裁定书，裁定该案按***撤回起诉处理。 一审法院另查明，***为实现本案债权，委托嵊州市黄泽法律服务所法律服务工作者代理诉讼，为此支付代理费5万元。 一审法院认为，本案的争议焦点主要有二：一是***支付的款项性质；二是案涉借款是否已超保证期间。 关于***支付的款项性质。首先，***虽提出除45万元外，通过***于2017年1月14日现金支付***3.5万元，其本人于2017年4月2日现金支付***16万元，均用于归还本案的借款，但并未提供相应的证据证明，故对***支付的款项以***自认的45万元予以认定。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，鉴于***在***处有两笔借款，其中本案借款于2017年1月16日到期，担保类型为连带共同责任保证，另外一笔借款时间为2017年3月31日至2019年4月30日，担保类型为不动产抵押担保，担保债权金额70万元，而***支付的45万元并不足以给付上述两笔债务，故对2019年4月30日前***支付的40万元认定为用于支付已到期的本案借款的本息。再次，根据案涉借款协议书约定，本案借款利率按银行同期同档次贷款利率的四倍计算，故对2019年8月19日前的借款利率按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起则按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。鉴于***支付的上述40万元不能完全清偿本案借款本金和利息，按每笔还款先按上述利率抵扣利息、超出部分抵冲本金的方式计算，经计算，截至2019年1月9日，尚欠本金542179.26元（详见附表）。故，***尚应支付***借款本金542179.26元及自2019年1月9日起至款项付清之日止的利息（其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）。另关于实现债权的费用5万元，鉴于符合案涉借款协议书约定，且未超过相关法律规定，亦予以支持。 关于案涉借款是否已超保证期间问题。根据担保法的有关规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，根据借款协议书约定，保证期间为借款之日起至借款期届满（2017年1月16日）后二年即2019年1月15日，鉴于***于2019年1月11日就向一审法院提起诉讼要求***、园林公司、***、***承担相应的责任，该案虽按撤诉处理，但园林公司、***亦认可收到撤诉裁定书，故应当视为***已经在保证期间内向园林公司、***主张过权利，园林公司、***、***应当承担相应的连带保证责任。对园林公司、***提出的本案已超保证期间的意见，不予支持。园林公司、***、***承担保证责任后，有权向***追偿。 综上，一审法院对***诉请合理部分依法予以支持，超出部分不予支持。***经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***归还***借款本金542179.26元，并支付自2019年1月9日起至款项付清之日止的利息（其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付），限于判决生效后十日内付清；二、***支付***实现债权的费用5万元，限于判决生效后十日内付清；三、园林公司、***、***对判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、园林公司、***、***承担保证责任后，有权向***追偿；五、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 经审理，本院确认一审法院查明的本案事实；同时查明，（2019）浙0624民初331号案件快递单回执载明，一审法院向园林公司、***送达该案起诉状副本，签收人为“***”，***系园林公司员工。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、***就案涉债权诉请园林公司、***承担连带保证责任是否超过保证期间；二、就案涉债权债务关系***尚欠***的本金金额；三、***就实现本案债权的费用5万元是否应当由园林公司、***承担连带保证责任。 关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”案涉民间借贷行为发生于2016年12月17日，即民法典施行前，由于《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的具体方式未作规定，故本案可适用民法典及相关司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十一条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”本案中，（2019）浙0624民初331号案件的起诉状副本已向园林公司和***发送、并由园林公司员工***签收，应视为已经送达。况且，上述规定的要旨在于，债权人应当在保证期间内向保证人行使权利，且该行使权利的事实应当以一定方式被保证人知悉。而园林公司、***确认收到了（2019）浙0624民初331号案件的民事裁定书，即应当知悉***起诉***、园林公司、***、***民间借贷纠纷一案、且该案于案涉保证期间届满前的2019年1月11日已被立案受理的事实，也即园林公司、***知悉***在保证期间内向其行使了权利。故园林公司、***的相应上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二项争议焦点。***在***处有两笔各70万元借款，案涉借款由园林公司、***、***提供连带责任保证，于2017年1月16日到期；案外借款由***、***提供房地产抵押担保，于2019年4月30日到期。***向***于2019年4月30日前归还40万元，于2019年4月30日后归还5万元，双方对该5万元用于清偿何笔债务并未作约定。鉴此，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，综合考虑两笔借款的数额、期限、利息、担保类型等因素，认定***于2019年4月30日前支付的40万元为偿还本案借款的本息，并无不当。故截止2019年1月9日，***尚欠***案涉借款本金为542179.26元。 关于第三项争议焦点。根据案涉借款协议书，各方当事人已就***实现本案债权费用的承担作出明确约定，故***诉请5万元代理费具有合同依据和代理服务事实。园林公司、***虽主张因***未提供相应凭证不能确定代理费已实际支付且收费过高，但与借款协议书约定不符，也未提供证据佐证，本院不予采信。园林公司、***应当对***实现债权的5万元费用承担连带保证责任。 综上所述，园林公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9722元，由上诉人绍兴市园林建设有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 审判员*** 审判长*** 书记员*** 法官助理*** 二〇二一年十二月二十七日