吉林省大成水利建筑有限公司、伊春市江瑞建筑工程有限责任公司与某某、吉林省西部地区河湖连通供水工程建设局承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉08民终1号

上诉人（原审被告）：吉林省大成水利建筑有限公司。

法定代表人：孙万海，经理。

委托诉讼代理人：韩轶瑶，吉林振开律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：伊春市江瑞建筑工程有限责任公司。

法定代表人：周兴江，经理。

委托诉讼代理人：巩丽艳，黑龙江泽瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月8日生，汉族，个体，现住白城市洮北区。

委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。

原审被告：吉林省西部地区河湖连通供水工程建设局。

法定代表人：马德才，主任。

委托诉讼代理人：陈岩，吉林功承律师事务所律师。

上诉人吉林省大成水利建筑有限公司（以下简称大成公司）、伊春市江瑞建筑工程有限责任公司（以下简称江瑞公司）因与被上诉人***、原审被告吉林省西部地区河湖连通供水工程建设局（以下简称建设局）承揽合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2018）吉0882民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人吉林省大成水利建筑有限公司的委托诉讼代理人韩轶瑶，上诉人伊春市江瑞建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人巩丽艳，被上诉人***及委托诉讼代理人赵君英到庭参加诉讼，原审被告吉林省西部地区河湖连通供水工程建设局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理此案，本案现已审理终结。

大成公司上诉请求：1.撤销（2018）吉0882民初1050号民事判决书，驳回上诉人的起诉或者发回原审法院。2.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，原审法院认定事实错误，被上诉人从未进行施工，原审判决上诉人给付被上诉人工程款严重侵犯了上诉人的合法权益。1.通过原审上诉人提供的证据可以证实，涉案工程的实际施工人为第三人伊春市江瑞建筑工程有限责任公司，被上诉人***只是上诉人与第三人之间联系的中间人，虽然被上诉人提供由上诉人项目部盖章的“计量单”，但经原审法院调查，可以确定该计量单系没有经过上诉人授权，在制作人误认为被上诉人***系工程承包人的情况下出具的，这一点已经经过原审法院审理认定，但原审法院依然确认了该计量单的效力，这一事实严重不符。涉案工程造价巨大，如果上诉人与被上诉人之间存在承包关系，双方应签订书面的承包合同。被上诉人除了计量单位外，没有签订过任何书面协议，也没有提供证据证明涉案工程由上诉人发包给被上诉人。2.对于涉案工程的中标书记载的施工日期为2017年10月5日至2017年12月30日，通过原审法院依职权调取的设计部门的证明，工程日期2017年10月8日，而被上诉人原审起诉称工程在2017年10月5日前已经施工完毕，这与相关书面记载的日期相互矛盾，与事实不符。3.原审法院依据建设局文件中记载涉案工程造价来判决上诉人支付给被上诉人工程款，违背了法律规定。上诉人与被上诉人不存在合同关系，即使涉案工程为被上诉人施工，那么依据合同相对性原则，被上诉人***应提供所完成工程量的造价义务。原审法院只依靠被上诉人提供的计量单作为判决依据，违背了诉讼法关于证据的规定。综上，原审法院判决依据不足，缺乏证据支持，恳请二审法院撤销原审判决，驳回上诉。

江瑞公司辩称，对大成公司上诉没有意见。

江瑞公司上诉请求：1.请求撤销原判，并改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2.请求撤销原判，并依法改判吉林省大成水利建筑有限公司给付上诉人伊春市江瑞建筑工程有限责任公司工程款55万元；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原判决认定事实错误，依法应撤销原判，并改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。具体表现如下：1.2017年9月，大成公司中标案涉标段后，是上诉人江瑞公司及其法定代表人周兴江投入全部资金并组织人员施工完成施工的。关于这一事实，不仅是大成公司的认可，而且也有***的认可（详见判决书第5页倒数第9行），更有上诉人江瑞公司提供的协议书、挖掘机租赁合同、支付工人工资收据、施工日志、施工光碟、施工图片、证人证言以及大成公司提供的工程监理王景渠的证言，以及已转给周兴江部分工程款转款的转款凭证等大量证据足以证明，但是一审法院无视本案证据，错误的认定是***组织工程队进入工地实际施工，这次请二审法院重新认定案件事实。2.一审法院认定“其中部分工程是***雇佣劳务由周兴江组织完成”明显是缺乏证据证明，周兴江组织完成施工，已是不争的事实，但周兴江的施工并不是受***雇佣完成的。一审诉讼过程中，被上诉人***没有提供出任何证据证明周兴江组织完成的施工是受***雇佣，但是一审法院在没有任何证据证明周兴江施工是受***雇佣的情况下，错误地认定雇佣关系成立，明显缺乏证据证明。二、原判决适用法律错误，依法应撤销原判并改判。1.原判决确定本案案由是承揽合同纠纷，但却适用《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行判决，很显然是适用法律错误，且互相矛盾的判决。2.原判决适用《合同法》第263条，关于“支付报酬期限”的规定进行判决，属于适用法律错误。三、一审法院对证人汪某、王某、刘某所做的调查笔录严重违反法定程序，依法应撤销原判。根据《民事诉讼法》第72条、第73条，以及《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条的相关规定，证人必须出庭作证，接受当事人的质询，可是一审法院在三位证人没有出庭的情况下，违法向三位证人做调查笔录，这种调查行为不符合最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第94条关于“人民法院调取证据范围“的相关规定，影响了案件的公正处理。综上三点，上诉人认为原判决认定事实错误，适用法律错误，擅自对证人做调查笔录，严重违反了法定程序，请二审法院依法撤销原判，将此案发回重审或改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施。

大成公司辩称，没有意见。

针对大成公司及江瑞公司的上诉请求及理由***辩称，1.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.二上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回，维持一审判决。

针对大成公司及江瑞公司的上诉请求及理由建设局述称，一、从程序看，二上诉人均未对本案一审判决关于建设局的判项部分提出上诉请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故请求法院维持一审判决关于建设局部分的判项。二、从实体上看，根据建设局与大成公司的施工合同及投标文件，大成公司的分包行为无效，故建设局对***诉请分包不予认可。建设局已按施工合同约定向大成公司付款，不存在欠付情形，故建设局对本案争议事项承担连带责任。综上，建设局认为一审法院对于本案建设局部分的责任认定正确，应予维持。

***向一审法院提出诉讼请求：要求二被告给付原告拖欠工程款1634966.50元并承担诉讼费用。事实和理由：2017年9月，被告大成公司中标被告建设局所建设的吉林西部供水工程（大安片区一标段：西牛干渠渠坡衬砌工程）项目，施工地点为大安市叉干镇境内。***为被告大成公司进行清基工程和道路修整工程，截止时间为2017年10月10日，***完成8.506公里清基工程（草皮）工程量26万平方米和左岸临时道路8.506公里修整工程，有被告大成公司为***出具的计量单为证。总工程款为1821081.00元，扣除税金3.22％和企业利润7％后，被告大成公司应给付***工程款1634966.50元。***多次要求被告为其结算工程款，大成公司只为***出具了所完成的工程计量单，但至今不为原告结算工程款。故起诉，要求被告大成公司立即给付工程款1634966.50元，被告建设局是该项目的建设单位，应依法承担连带给付责任。

一审法院认定事实，2017年9月大成公司中标案涉标段后，***组织工程队进入工地实际施工截止2017年10月10日***工程队完成工作量为清基工程（草皮）26万平方米和左岸临时道路8.506公里修整。其中部分工程是***雇佣劳务由周兴江组织完成。2017年10月10日后，周兴江成立江瑞公司继续与完成大成公司其他工程。建设局已陆续将完成工作量款项拨付给大成公司。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、***要求大成公司、建设局给付工程款1634966.00元的诉讼请求是否合理合法？2、江瑞公司要求大成公司、建设局给付工程款650000.00元的诉讼请求是否合理合法？***提供的证据可以证实其对案涉标的施工完成清基工程（草皮）26万平方米和左岸临时道路8.506公里修整，依据其提供的证据2、4结合建设局提供的证据可以认定其应得工程款为1301390.73元（总价款1821081.00元-增加部分371548.00元扣除税金及企业利润10.22％）。故大成公司应按照其完成的工作量给付其相应工程款1301390.73元。建设局提供证据可以证实其已经按照工程进度支付了全部工程款不存在欠付情形，故建设局对该案不承担给付责任。瑞江公司提供的证据不能证实涉案工程是其作为实际施工人进行施工，从本案看是受雇于军峰公司为***施工。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对江瑞公司的诉讼请求不予支持。如与大成公司有其他工程可另案告诉。综上所述，***要求大成公司支付工程款1301390.73元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定一审法院判决：一、吉林省大成水利建筑有限公司给付***工程款1301390.73元。上款于本判决生效后立即给付。二、驳回***其他诉讼请求。三、驳回伊春市江瑞建筑工程有限责任公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16512.00元由吉林省大成水利建筑有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

江瑞公司提供证据一技术员王春华施工日志和管理员陈彬施工日志共计33页，证明大成公司于2017年9月25日中标后，周兴江在2017年10月1日入场，2017年10月5日在中标开始之日施工。大成公司质证，无异议。***质证，对证据真实性和说明问题有异议，这两位人员系江瑞公司职工，是否真实存在应提供证据证明，而且与江瑞公司有利害关系，并且在两份施工日志上加盖有江瑞公司公章，公司成立是在2017年10月末成立的，证据是虚假的。10月初的时候公司没有成立。

江瑞公司提供证据二周兴江与张树峰等人签订的挖掘机租赁合同支付租金以及进行资金投入的证据，证明周兴江于2017年10月1日投入资金并进行了涉案工程的清基工程修整，该工程的支出都是周兴江支付，周兴江支付了钩机租赁费支付了10余台翻斗车，466车的运费以及整个清基工程的费用凭证，放点之前必须进行准备工作。大成公司质证，没有异议。***质证，1.对票据有异议，无法证明其真实发生；2.所有票据均发生在10月15日之后，与***的工程无关。该份证据不是新证据，一审提交部分证据，与大成公司的意见是矛盾的，大成公司认为是2017年10月8日放点，放点之后才能施工建设。上列证据因***质证有异议，且证人与大成公司有利害关系，与本案无关联性，不属于新证据，本院不予采信。

证人王某出庭证明在10月左右，现场有施工的了，当时总负责人是刘某，说到项目部给出证明，证明干活了，给出的计量单，项目章是公司张大伟保存。大成公司质证，1.可以证实计量单中的计量没有得到大成公司确认；2.现场施工人员为江瑞公司；3.在9月末并没有任何施工人员和机械进场，而是10月7、8号进入施工的。江瑞公司质证，可以证明计量单工程量是由周兴江完成的，并非是***。***质证，1.证人称刘某让其书写不真实，因为计量单记载，王某是技术负责人，刘某只是技术复测人，应该是王某先出具工程量，刘某进行复查进行测量；2.王某认可***存在施工现场，也是***去找项目部计算工程量时，王某出具的计量单，证明***是该工程承包人，王某称周兴江是施工人但是没有说明具体时间段，也无法否认***是2017年10月10日前是该工程承包人。该证人证言，因***质证有异议，且未有其他证据予以佐证，本院不予确认。

二审查明，2017年10月18日吉林省大成水利建筑有限公司为***出具计量单一份，2017年10月15日军峰建筑劳务分包有限公司与***签订了“劳务分包协议”***将涉案工程分包给军峰公司。军峰公司将涉案工程交由周兴江施工。2017年11月5日周兴江注册成立了伊通市江瑞建筑工程有限责任公司，2018年7月10日***与军峰公司结算完工程款，2018年5月11日，吉林省大成水利建筑有限责任公司与伊通市江瑞建筑工程有限责任公司签订了协议书，约定由江瑞公司承建吉林省西部供水工程（大安片区）一标段西牛干渠渠坡衬砌工程。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点：1.涉案工程是***施工建设还是江瑞公司所建；2.大成公司是否拖欠***和江瑞公司工程款，应否给付。

本院认为，大成公司虽为***出具了计量单，但***与大成公司并未签订工程承包合同，亦无其他证据佐证双方之间存在工程承包关系，且工程计量单上虽有工程量***在二审庭审中自认双方之间对工程款的结算并未达成一致意见。现***主张工程款，大成公司否认，***未有提供充分证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对***要求给付工程款的请求，本院不予支持。至于江瑞公司与大成公司之间如存在争议，应另行解决。

综上所述，吉林省大成水利建筑有限公司的上诉请求成立，予以支持；伊春市江瑞建筑工程有限责任公司上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持吉林省大安市人民法院（2018）吉0882民初1050号民事判决第三项；

二、撤销吉林省大安市人民法院（2018）吉0882民初1050号民事判决第一、二项；

三、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费16512.00元，二审案件受理费25812.00元，由***负担33024.00元，伊春市江瑞建筑工程有限责任公司负担9300.00元。

审判长　　孔庆江

审判员　　倪继迎

审判员　　曹宝明

二〇一九年三月二十九日

书记员　　张　蕾