***、湖南省衡电电缆有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘03民终507号 上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月4日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：***，湖南君见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南君见律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:湖南省衡电电缆有限公司，住所地湖南省湘潭经开区奔驰路6号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南湘牵律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南省衡电电缆有限公司（以下简称衡电电缆）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初4175号民事判决；二、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未对***在庭审中提交的两段显示衡电电缆单方面违法解除与***劳动关系的视频进行充分审查和考量，未能查清案件事实，遗漏认定衡电电缆违法解除与***之间劳动关系的事实。二、一审法院以***已达到法定退休年龄，衡电电缆提出终止劳动关系要求重新签订劳务合同不违反法律、法规的规定为由，认定***要求衡电电缆支付违法解除合同经济补偿的诉讼请求没有事实和法律依据，系事实认定及法律适用错误。***自2011年6月至2021年9月13日与衡电电缆一直维持着合法有效的劳动关系，衡电电缆于2021年9月13日违法解除与***之间的劳动关系的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，应当向***支付赔偿金。三、一审法院认定***未提交证据证明社会保险经办机构已不能为其补办养老保险，也未提交充分证据证明其未能享受养老保险待遇是衡电电缆公司未为***缴纳养老保险所致，系事实认定错误。**电电缆自2011年6月***入职后就为其缴纳社会保险，***会拥有自己的个人社保账户且累计缴费年限为十年，依据相关规定***在继续缴纳社会保险五年后即可按月领取基本养老保险金或转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，亦可得到其社保账户全额储存额。正是因为衡电电缆未为***缴纳社会保险，才导致***无法享受相应的养老保险待遇，二者之间存在必然联系。四、根据***提交的劳动关系解除前十二个月的工资条等凭据可以证明，其平均工资为4140.83元。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》于2021年1月1日废止，一审法院以其为裁判依据系法律适用错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 衡电电缆答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***在起诉时与衡电电缆之间不存在劳动关系，依据国务院关于工人退休、退职的暂行办法，早在2021年11月4日，***就已经达到法定的退休年龄，不再拥有符合劳动法律法规规定的劳动争议的主体资格，双方之间形成的是劳务关系。二、***不能享受基本养老保险待遇，不能归咎于衡电电缆。***与衡电电缆建立劳动关系时其已年满57周岁，距法定退休年龄仅有三年，就算衡电电缆为其办理了养老保险手续，***也会因累计缴费未满十五年而无法享受养老保险待遇，同时，其累计缴费也不可能达到五年，也就不可能转入农村社会养老保险或者城镇居民养老保险。三、衡电电缆未为***购买养老保险是基于***自行提出不购买的申请，且明确表示自行承担相应后果，并要求衡电电缆给予每月200元的经济补偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．依法确认原告与被告之间的劳动关系于2021年9月13日解除；2．依法判决被告支付原告2021年8月1日至2021年9月12日劳动报酬6010元；3．依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金82820元（4140.83×10×2）；4．依法判决被告向原告支付因未办理社保而造成的养老保险待遇损失59230元（5923×10）。 一审法院认定的事实：原告于2011年入职被告公司。2014年5月30日，原告与被告签订《用工合同》，约定劳动合同期限为2014年5月31日起至2017年6月30日止，被告从事锅炉工工作，每月标准工资3000元，工龄奖金500元。2017年6月30日上述《用工合同》到期后，原、被告未续签合同，原告仍在被告处工作。2020年1月9日，原告向被告出具《员工不购买社保承诺书》，写明“本人作为公司正式员工，由于不愿意缴纳社保（养老保险、医疗保险）中员工个人缴纳部分的款项，因此，自愿要求公司不要为本人在就职期间购买该社会保险，并要求公司给予每月200元的经济补偿。二、本人承诺因公司按照本承诺书要求未为本人购买社会保险的，因此而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任一律与公司无关，一切后果由我本人自负。三、本人在做出本承诺后，不在任何时候以公司未为本人购买社会保险为由要求公司提前解除劳动合同或者承担任何的经济补偿（或赔偿）责任。四、本人签订本承诺书完全出于真实意愿。本协议自签订之日起即使生效，具有法律意义。如单方违约，自愿承担一切法律后果。”2021年7月起，被告多次要求与原告签订劳务合同，原告均予以拒绝。2021年9月13日，原、被告因签订劳务合同问题未能达成一致意见，再次产生纠纷，被告此后未再去公司上班。2021年9月22日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲不字〔2021〕第199号不予受理案件通知书，认为原告与被告之间的《用工合同》已经于2014年11月4日终止，之后双方不存在劳动关系，原告也不属于劳动关系适格主体，故不予受理原告的仲裁申请。原告不服该通知，诉来法院。另查明，被告尚未发放原告2021年8月、9月工资合计6010元。 一审法院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，由此可见，是否享受基本养老保险待遇或者退休待遇是判断是否构成劳动关系的条件之一，而不是否定达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金工作人员的劳动者身份。故本案原告于2014年11月4日达到法定退休年龄后，其与被告之间的劳动合同并不当然终止，双方之间依然存在劳动关系。被告对尚未发放原告2021年8月、9月工资合计6010元无异议，被告应当及时向原告支付。原、被告双方签订的劳动合同于2017年6月30日到期后，原告仍旧在被告处工作，被告未表示异议，视为原、被告双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。2021年7月起，原、被告之间未能就签订劳务合同事宜达成一致意见，被告以原告已达到法定退休年龄为由，提出终止劳动关系要求重新签订劳务合同不违反法律、法规的规定。原告要求被告支付违法解除合同经济补偿的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。原告于2021年9月13日后未再到被告处上班，双方之间的劳动关系自此终止。关于养老保险待遇损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于劳动争议，人民法院应当受理。本案中，原告未提交证据证明社会保险经办机构已不能为其补办养老保险，也未提交充分证据证明其未能享受养老保险待遇是被告未为原告缴纳养老保险所导致。故原告要求被告支付未能享受养老保险待遇损失的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，法院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法典》第三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认原告***与被告湖南省衡电电缆有限公司之间的劳动关系于2021年9月13日解除；二、被告湖南省衡电电缆有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告***2021年8月、9月工资6010元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为：一、衡电电缆是否应当向***支付违法解除合同经济赔偿金；二、衡电电缆是否应赔偿***因未办理社保而造成的养老保险待遇损失。 关于争议一。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，用人单位拥有延续或终止劳动合同的权利。2021年***已满67岁，远超法定退休年龄,衡电电缆终止双方劳动关系不属于违法解除劳动关系，***要求衡电电缆向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金,没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 关于争议二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于劳动争议，人民法院应当受理。本案中，***未提交证据证明社会保险经办机构已不能为其补办养老保险，也未提交充分证据证明其未能享受养老保险待遇是衡电电缆未为其缴纳养老保险所导致，一审法院对其要求衡电电缆支付未能享受养老保险待遇损失的诉讼请求不予支持，并无不当。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2021年1月1日废止，仍以此作为裁判依据不当，应予纠正。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律有瑕疵，但处理结果正确，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　罗蔓莉 审判员　　李　焱 审判员　　*** 二〇二二年五月二十六日 书记员　　*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理： … （五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷； … 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式，维持原判决、原裁定。 …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。