浙江飞耀建筑装饰工程有限公司与浙江保得贸易有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙杭民终字第3012号

上诉人（原审原告）：浙江飞耀建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：张跃飞。

委托代理人：耿光明。

委托代理人：常传领。

被上诉人（原审被告）：浙江保得贸易有限公司。

法定代表人：谢宗新。

委托代理人：黄庆伟。

上诉人浙江飞耀建筑装饰工程有限公司（以下简称飞耀公司）因与被上诉人浙江保得贸易有限公司（以下简称保得公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年11月23日，案外人杭州新座之星酒店有限公司（以下简称新座公司）作为甲方，飞耀公司作为乙方，共同签订《装饰合同》约定，甲方委托乙方对灵隐宾馆进行客房装饰，工程期限自2006年11月23日至2007年2月10日，工程造价暂定为150万元，以该价格作为工程进度款的拨付依据，开工后25天付15％，开工后50天付30％，开工后60天付25％，竣工验收后付20％，竣工验收合格后留10％作为质量保证金，一年内无质量问题付清。飞耀公司按设计图进行施工，施工中甲方增改项目，必须事先书面通知乙方，双方签字后生效，联系单部分，工程量按工程进度同步上报，费用同步支付。待工程结束后按照实际工程量计算，工程量统计表由双方签字有效。合同履行保证金10万元，按照进度50%、质量25%、安全25%确定比例。合同签订以后，飞耀公司按照新座公司提供的设计图纸进场开始施工，并按照新座公司（施工）联系单、函、通知、收条、告知函、工程用款审批单中对工程量整改的确认对部份工程进行了增改。2007年6月工程完工并投入使用。2008年1月15日飞耀公司向新座公司提出《工程结算书》，该结算书载明：灵隐宾馆装饰工程汇总为，客房办公室会议室1594457元，餐饮大堂1142777元，联系单工程2372344元，合计5109578元。2008年1月29日飞耀公司与新座公司的副总经理沈荣根又签订《补充协议》约定：新座公司对工程质量和完工时间无异议。审计依据根据实际发生的工程量和新座公司签字的联系单为准，在2008年1月15日飞耀公司送给新座公司完整决算书及联系单、竣工图一份，新座公司应在2008年2月25日前将以上材料作为审计依据送交审计，最迟在2008年3月30日前审计完毕，如不送审计的，就按照飞耀公司送的决算书为总造价计算。新座公司必须在审计完成15天内支付工程造价的80％，40天内支付至90％，其余10％保修金在完工一年后的一周内付清，并在2008年2月25日前归还保证金10万元，如不支付工程款则按每天5％的违约金支付到付清为止。但之后新座公司并未按照补充协议约定将工程决算送交审计。因至今飞耀公司只收到工程款2300000元，故提起诉讼，请求判令保得公司：1、赔偿飞耀公司装饰工程款损失3700795元；2、赔偿飞耀公司保证金损失10万元；3、赔偿飞耀公司逾期付款利息损失100万元；4、本案诉讼费由保得公司承担。

另查明：原新座公司的性质为一人有限责任公司，由保得公司投资成立，公司注册资金50万元，在保得公司承诺新座公司已无负债，否则愿意承担法律责任的情况下，2008年12月16日工商部门准予新座公司注销登记。

原审法院认为，本案保得公司在申请注销原新座公司工商登记时承诺该公司已无负债，否则愿意承担法律责任，飞耀公司因与原新座公司存在工程款纠纷故而向保得公司提起诉讼。对涉案工程，合同双方约定在工程竣工后按照实际工程量进行计算。该装饰合同当时是由沈荣根作为新座公司代表签约的，保得公司也确认该沈荣根的身份为公司负责装修、管理的副总经理，因而飞耀公司有理由相信沈荣根有代表新座公司签订关于工程结算的补充协议的资格，对该补充协议的合法效力应予认定。根据该协议约定，若新座公司未在约定时间内提交审计报告的，则以飞耀公司报送的结算价格为准。保得公司认为该工程未经审计，飞耀公司一家之言不能作为定价依据的意见与该约定不符，法院不予采信。但根据该补充协议约定，工程款应在工程竣工后一年后的一周内全部付清，据此双方确认的付款时间应为2008年7月之前，保证金10万元双方也约定应在2008年2月25日前归还。民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，由于飞耀公司不能在法定期限内主张权利，故依法已经丧失胜诉权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：驳回浙江飞耀建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费45206元，由浙江飞耀建筑装饰工程有限公司承担（已缴）。

宣判后，飞耀公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判决对被上诉人尚欠上诉人工程款、保证金、逾期付款利息及违约金的全部事没有彻底查清并予以认定。原判决通过对上诉人提交的证据1《灵隐宾馆装饰装修合同》、证据2《工程施工联系单》、证据3《工程结算书》、证据6《补充协议》等证据效力的认定，确认了上诉人工程结算合计5109578元、应归还的保证金10万元及被上诉人已支付工程款2300000元的事实。在此基础上，原判决应该进一步依法明确和认定：被上诉人应支付上诉人尚欠的工程款2809578万元（工程总决算5109578元减去已支付的工程款2300000元），归还上诉人保证金10万元，并支付上诉人逾期付款利息及违约金损失4348742元（两项合计按照银行同期同类贷款利率的四倍计算），各项金额合计7258050元。因为法院认定有证据效力的证据6《补充协议》已经明确工程款的结算、保证金的归还及所有款项的支付方式、支付期限及违约责任，结合法院认定有证据效力的证据3《工程结算书》决算出的5109578的工程款，上诉人的诉讼请求赔偿金额是完全合法、正当的。这既是法院判决要依事实为依据、依法律为准绳，明细事实、定纷止争的根本要求，也是审判法官要认真履行法律职责，彻底解决当事人之间法律纠纷的必然要求。否则，会使上诉人对判决结果极其地不满，将不惜一切地上诉、申请再审甚至通过其他途径来提出法律诉求，以维护自身合法权益。上诉人在第一次起诉时在诉状中提出了四项诉讼请求：要求被上诉人赔偿上诉人工程款3700795元、保证金10万元及利息损失100万元。由于计算不够准确，在后来提交的《追加被告和变更诉讼请求申请书》中提出了完整、准确的诉讼请求金额。但原判决只是查明并认定上述的基本事实，对上诉人后来增加的诉讼请求没有彻底查清及认定。为此，请求二审法院在审理此案和判决时予以明察和认定。二、原判决简单地认定上诉人诉讼请求超过法定诉讼时效是严重的错误。1.原判决是根据有证据效力的证据6《补充协议》得出上诉人诉讼时效的起算时间。证据6《补充协议》明确：“该工程已于2007年6月27日完工”、“如甲方不审计，就按照乙方送给甲方的决算书为总造价支付给乙方”、“甲方必须于审计完成15日内……其余10报修金应于完工日期满一年内的一周内付清，并在2008年2月25日前归还乙方付给甲方的合同保证金壹拾万元整”。所以，原判决推断被上诉人应支付上诉人工程款的期限是2008年7月底之前，保证金10万元应在2008年2月25日前。如果经过字斟句酌，严谨推算，被上诉人应支付上诉人工程款的期限应是2008年7月27日（从2007年6月27日起计算一年）再加一周时间，即2008年8月3日前，这才是合法合理的。2.根据原判决认定的诉讼时效起算时间点，上诉人的诉讼时效依法有中断的客观事实和主要证据。（1）原判决认定有证据效力的证据9《律师函》。该份证据有被上诉人投资的星座公司及灵隐宾馆的落款，并有新座公司即《装饰装修合同》的甲方印章，日期是2009年2月28日。该份证据字里行间都表明双方工程款纠纷没有解决，上诉人包括其授权的工程负责人（即王某）一直在讨要工程款。其中第二页的“五、工程资金严重流失”项下明确：“2008年1月以来，乙方多次以民工讨薪为由，在我宾馆（即灵隐宾馆）大堂闹事。我方将……要求有关执法部门查明工程款流向”。第三页的“七、乙方工程决算书胡编乱造、漫天要价”项下明确：“但乙方既不愿审计、也不仲裁，更不上诉，蛮横地坚持自报要价（见附件6）”。该证据充分证明：自2008年1月以来至《律师函》落款时间2009年2月28日，上诉人一直在向被上诉人追讨工程款。这与事实完全一致，例如，被上诉人的工程负责人沈荣根代理新座公司于2008年1月29日在灵隐宾馆支付王某工程款3万元。所以，上诉人的诉讼时效自2009年2月28日应依法重新计算。这一时间点是非常明显的，也是被上诉人自己在证据中明确提出的。对这一关键事实，原判决没有依法予以分析和认定，不仅仅是疏忽而已。（2）上诉人于2010年12月份向杭州市公安局拱墅区分局提出的刑事控告。虽然上诉人一直不间断地向新座公司通过不断地打电话、上门催讨等方式催讨工程款，但新座公司一直以资金紧张为由拖延。万般无奈，上诉人准备于2010年11月份将新座公司诉至法院，解决拖欠工程款问题。当上诉人委托的律师到工商局查询新座公司的档案时，才发现该公司已于2008年9月10日以股东会决议方式解散公司，成立了清算小组（张玉廷任组长，唐毓芳任副组长，申海燕任组员）对公司进行清算，并于2008年12月16日注销了该公司。于是，上诉人于2010年12月份向杭州市公安局拱墅区分局提出书面刑事控告，控告新座公司法定代表人谢建华、保得公司法定代表人谢宗新、清算小组组长张玉廷、副组长唐毓芳、组员申海燕等人已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之规定，有非法清算行为。拱墅区公安分局受理后，对案情进行了调查。后来，拱墅区公安分局一直以对案件进行调查为由答复申请上诉人，直至2014年1月份案情仍然没有进展，公安机关希望上诉人先行起诉，通过法院判决确定金额后再起动刑事责任追究法律程序。所以，后来上诉人才启动诉讼程序，诉求被上诉人支付工程余款和保证金，并承担违约责任。这又是引起诉讼时效中断并依法重新计算的关键时间和事实。因为《中华人民共和国公安部<；公安机关办理刑事案件程序规定>；》第一百六十八条规定，公安机关接受案件时，应当制作受案登记表，并出具回执。第一百七十五条规定，公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。第二款规定，对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。第二款规定，上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。由于杭州市公安局拱墅区分局未根据相关规定向上诉人出具《受案回执》、《立案通知书》或《不予立案决定书》的法律文件，上诉人以为公安机关一直在侦查此案，直至2014年1月份因案情没有进展，公安机关告知上诉人先行起诉，才使得上诉人立即行使诉权，向原审法院提起诉讼。所以2010年12月至2014年1月是上诉人的诉讼时效中断期间，从2014年1月诉讼时效重新开始计算。对于因刑事控告引起诉讼时效中断之事实的相关证据，在起诉时，上诉人就向杭州市公安局拱墅区分局申请调取，当时给予答复是只有法院才可以调取。所以，在一审中，上诉人向法院提出了书面申请调取这一关键证据，并多次（包括庭审中）强烈要求承办法官依法履行职责，向拱墅区公安分局调取相关证据材料。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条明确规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”第十五条、第十六条、第十七条等对法院和当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据又进行了明确、详细的规定。据此，对关系上诉人诉讼时效的核心证据，掌握在公安侦查机关，且上诉人被告知必须由法院调取。当上诉人对因客观原因不能自行收集的证据，书面申请并多次强烈要求法院调取时，法院依法以理都要去调取、查实，没有任何的借口可言，这是法院和承办法官不可推卸的法律责任。正因为如此，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项规定，“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”作为当事人申请再审的情形之一。可见法律为了救济和保障当事人的合法权益，对事人因客观原因不能自行收集的证据，严格法院自始至终都必须履行调取的职责做了更深入、更全面的规定。何况被上诉人在庭审中也承认了上诉人向公安机关控告的事实。然而，原审法院却拒不履行法定职责，完全置当事人的合法权益于不顾，不仅不去接受控告的公安局调查取证，也没有给出任何的合法理由，堂而皇之地断然作出上诉人诉求超过诉讼时效的认定，并以此判决驳回其起诉，让上诉人悲叹当今社会还有如此不可思议的司法程序和昭然天下的不公正判决。这样一份不公正的判决不仅不能令当事人信服，而且还会让现代市民社会大大降低对司法的正义性和法院的公信力。3.事实上，上诉人一直在主张工程款的权利。作为上诉人的项目负责人即《灵隐宾馆装饰工程合同》和《补充协议》的签订人王某，不仅在2009年2月28日以前一直催讨工程款，而且在2009年底，他在灵隐宾馆谢宗新的办公室找到谢宗新，要求其支付工程余款，之后几年，他经常不断地打电话给他，催讨工程余款。在2012年的11月份，他又在灵隐宾馆找到他，向他要工程余款，之后直至起诉。每次王某催讨时，谢宗新都承认的，只是解释暂时没有钱，等等再还，一直在敷衍、忽悠。可见，通过上诉人的项目负责人王某过去这么多年不间断地催讨工程余款，也证明了上诉人诉讼时效没有超过法定期限。总之，上述事实及证据已经充分证明：2008年8月3日、2009年2月28日是诉讼时效两次重新起算的日期；2010年12月至2014年1月是诉讼时效中断期间；2014年1月诉讼时效再次重新起算。原审法院是2014年2月19日立案受理，原审判决作出上诉人诉讼时效超出法定期限的认定，显然是错误的，如何令人信服？判决何来公平、公正？为此，有关本案诉讼时效之事实及相关重要证据，恳请二审法院从司法公正、情系民众，真正地做到保障当事人合法权益，依法履职，明察秋毫，维护司法尊严，确保社会和谐、稳定。三、原判决对本案的案由认定需要二审法院认真审查核实。上诉人自一审起诉直至开庭审理，对原来以装饰装修合同纠纷立案案由向立案庭、合议庭提出过异议，认为本案的案由更恰当的应是股东损害公司债权人利益责任纠纷或清算责任纠纷，并请求合议庭明示并告知。因为原来装修装饰合同的相对人新座公司已被注销，在注销前的资产转让和整个清算过程中，新座公司及其法定代表人谢建华，保得公司及其法定代表人谢宗新，清算小组组长张玉廷、副组长唐毓芳、组员申海燕等都有故意违法行为，并严重侵害了原告债权人利益，给其造成巨大损失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。但是一审法院合议庭没有明示、告知，进而导致上诉人一审增加诉讼请求和追加被告的权利和机会丧失。具体理由如下：1．被上诉人投资的新座公司法定代表人谢建华、法人股东保德公司及其负责人谢宗新、张玉庭存在损害债权人利益行为。据上诉人了解，因为其控告，拱墅区公安分局的侦查机关在调查中发现，新座公司于注销前的几个月将灵隐宾馆以150万元的价格转让给了清算组组长张玉廷。显然，双方交易存在严重的违法行为。依据《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第三十七条规定，股东会行使下列职权：包括（一）决定公司的经营方针和投资计划，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第六十一条规定，一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。《最高人民法院关于修改关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定的决定》规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。依据这些规定，新座公司于注销前的几个月将灵隐宾馆廉价转让给清算组组长张玉廷，却没有通知上诉人债权人，存在多方面的违法行为：（1）这是公司的重要经营方案，却没有履行相关法律程序，包括提前形成书面形式的决议，并由股东签字盖章。（2）这是一起关联交易，因为张玉庭作为新座公司的清算组组长，依据法律规定，可以推断他应是该公司的高级管理人员或有其他关联关系。（3）保德公司作为新座公司唯一股东，廉价处理公司最为重要的资产（灵隐宾馆），却没有通过公开拍卖，也没有依法作出书面决议。（4）剥夺了上诉人就灵隐宾馆装修装饰部分转让的优先受偿权。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于被上诉人偷偷地把灵隐宾馆低价转让，没有通知上诉人，导致原告本来可以在宾馆转让过程中就装修装饰工程部分的价款优先受偿权被剥夺，造成很大的经济损失。总之，这一违法行为导致后来公司清算几乎没有资产剩余，给债权人的利益造成无法弥补的损失，新座公司法定代表人、谢建华保德公司及其负责人谢宗新、张玉庭，都应当对上诉人依法承担赔偿责任。2．被上诉人成立的清算组违法清算，严重损害了上诉人的债权利益。新座公司及其股东保德公司为了侵吞公司资产、逃避履行债务，隐瞒清算情况进行非法清算，给上诉人造成巨大损失，依法应当承担相应的赔偿责任。（1）清算组成员的组成、资格及其责任问题。《最高人民法院关于适用<；公司法>；若干问题的规定》第八条规定，人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。第九条规定，人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申请，或者依职权更换清算组成员：（一）有违反法律或者行政法规的行为；（二）丧失执业能力或者民事行为能力；（三）有严重损害公司或者债权人利益的行为。据此，法律对公司解散成立清算组的成员有资格和能力方面的限定与约束，目的是确保整个清算真正做到程序合法，实体正义，运行高效。被上诉人提交的证据1和证据2只是关于成立清算组及确认清算报告决定，其中没有明确这些成员的身份、资格，不过明确了对其虚假、违法行为应承担一切法律责任。如果保德公司在成立清算组时对其成员的组成包括资格及能力没有认真审核和选择，随意找几个亲戚朋友来组成清算组，主观上有明显的过错，客观上导致后来程序根本违法，完全剥夺了上诉人的知情权和申报权。对此，保德公司应当承担法律责任。（2）清算组清算程序及其行为违法问题。《公司法》第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。第一百八十四条规定，清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（五）清理债权、债务；等等。第一百八十五条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用<；公司法>；若干问题的规定》（二）（2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过）第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。据此，法律要求清算程序中对债权人的书面通知和报纸公告，同时具备，缺一不可，目的是为了保障债权人的合法利益得以切实维护。然而，被上诉人方决议组成的清算组没有书面通知，程序违法，行为违法，并严重侵害了上诉人的债权利益。对此，作为决议成立清算组和确认清算报告的股东浙江保德贸易有限公司及其负责人负有根本性的法律责任，清算组成员包括张玉庭、唐毓芳、申海燕也负有重大过错责任，他们都应当对上诉人的债权利益损害承担共同赔偿责任。基于以上事实与理由，恳请二审法院对本案的案由作进一步深入调查、分析和确定，弥补因被上诉人的故意违法行为给上诉人造成的巨大经济损失。四、原判决对上诉人提交证据中的一部分证据证明效力不予认可，也存在错误。一审中，上诉人提交的《工程施工联系单》、《收条》及《发票联》，非常多，但都有被上诉人方的工程负责人签字，即使有的没有单位盖章确认，但作为被诉人的工程负责人就是其合法代理人，他们签字当然具有法律效力。这是工程施工合同履行过程中常见的表见代理行为，符合行业惯例，因此其证据效力应该予以认定。另外，有的只是复印件，但为了结算工程量，原件已经交给被上诉人，无法获得，只能由法院向被上诉人调取。否则，不经过调查核实就断然否定其证据效力，也是不客观的。所以，对上诉人提交的证据，一审没有认定其证据效力的，请求二审法院查实。综上所述，一审法院判决认定事实不彻底、不全面，有关核心证据特别是上诉人向拱墅公安分局提出刑事控告引起的诉讼时效中断之证据，法院没有依法履行职责，调取核实，适用法律有错误，导致判决错误，恳请二审法院真正从维护当事人合法权益角度出发，依法履职，认真负责，查明事实，客观、公正地审判，撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人装饰工程款损失3700795元、保证金损失10万元、逾期付款利息损失100万元；本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人保得公司答辩称：一、上诉状中要求法院对其主张权利的孳息予以进一步明确及保护缺乏事实和法律依据。一审判决已经对上诉人与新座公司之间的相关权利予以认定，并确认了对所认定权利之诉讼时效的起算时间。上诉人基于上述纠纷而提起诉讼的时间已超过诉讼时效，故已丧失胜诉权。因此，上诉人在丧失请求法院保护其权利的情形下，法院显然不应对其相应权利的孳息再行予以明确和支持。二、一审判决关于上诉人因超过诉讼时效、依法已丧失胜诉权的事实认定，所依据的证据充分，事实清楚。首先，上诉人一审中提交的证据9，与被上诉人一审中提交的证据14—“致浙江飞耀装饰工程有限公司函”为相同证据，该份书面证据不能证明上诉人陈述的理由，不存在诉讼时效中断的法定事由。根据相关法律规定，诉讼时效中断的法定事由有以下三种：1.在法定诉讼时效期间内，权利人提起诉讼；2.在法定诉讼时效期间内，权利人在诉讼外向义务人提出权利要求或者明确向义务人主张权利；3.义务人向权利人作出同意履行义务的意思表示。事实是，该份证据函件并非上诉人所发出并向被上诉人主张的，反而是新座公司向上诉人发出并提出相关权利要求的函件，系针对上诉人严重违约，工程质量存在严重缺陷的问题，要求上诉人提供竣工验收报告，并对工程整改维修的权利声明。被上诉人、新座公司在该份函件内容中自始至终未作出过任何同意履行义务或者承认债务的意思表示。至于为何新座公司注销后被上诉人仍以该公司名义发函，是因为新座公司为一人股东投资的公司，被上诉人为其全资股东，被上诉人也一直将其混同为一家公司，并一直认为新座公司注销后如果还有未了结债务，一定是、也只能是由被上诉人来承担，关于这一点，被上诉人在清算报告中是作出公开承诺的。被上诉人主观上从未存有将新座公司注销从而逃避债务的故意。因此，该份证据不构成引起诉讼时效中断的法定事由。其次，上诉人在其上诉状中陈述于2010年12月，曾向公安部门提出控告，认为该事由也应该引起诉讼时效中断。被上诉人认为，上诉人上述理由不构成诉讼时效中断的法定事由。诉讼时效中断是指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。因此，引起诉讼时效中断的事由必须发生在诉讼时效的二年期间内。根据上诉人自认和一审法院查明的事实，上诉人和新座公司之间确认的相应款项的最后付款时间为2008年7月之前，其诉讼时效期间实际应自2008年7月3日起到2010年7月2日止，也即上诉人主张权利的诉讼时效期限届满时间为2010年7月2日。而根据上诉人的陈述，其于2010年12月才向公安部门提出控告，已完全超过二年的诉讼时效期限，自然已失去产生中断诉讼时效的法定条件。因此，即使存在上诉人的报案事由，也因其报案时已超过法律规定的二年诉讼时效，从而失去中断诉讼时效的法律效力。即使退一步，也可以查明并认定，上诉人无论在一审期间还是二审期间，均没有证据证明其向公安部门报案后业经公安部门受理或者已经立案的事实。另外，根据相关法律规定，报案或控告虽引起诉讼时效的中断，但当权利人知道或者应当知道公安机关不予立案时，诉讼时效重新计算。而上诉人自始至终没有证据证明其报案后公安部门已受理或者作出受案登记，因此，应当推定其在报案的同时，即已知道或者应当知道公安机关不予立案或者刑事程序上已不可能立案的事实。最后，上诉人没有证据证明诉讼时效期间内还存在其他引起诉讼时效中断的法定事由。要达到诉讼时效中断的法律效力，上诉人不仅应提交其在诉讼时效期限内已向新座公司或者被上诉人主张过权利的证明，而且应提交其主张已被新座公司或者被上诉人知悉的证明。而上诉人目前已提交的所有证据均无法证明上述两点。我国民法通则第一百三十五条、第一百四十条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算”。上诉人在诉讼时效期限内，没有法定中断事由，乃因其怠于行使权利所导致，应当承担对其不利的法律后果。三、针对案由，本案系上诉人与原新座公司之间装饰装修合同纠纷引起的诉争，因此，被上诉人的清算行为与本案不存在必然的关联性。被上诉人作为新座公司的一人股东，在新座公司清算过程中已依法履行清算程序，且作出对新座公司债务承担法律责任的承诺，因此不存对上诉人诉讼权利的妨碍或障碍，上诉人如认为被上诉人作为新座公司股东侵犯其权利，或者妨碍其权利的行使，完全可以在诉讼时效期限内向被上诉人主张相应权利。综上，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求没有事实法律依据，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。

二审期间上诉人没有提交新证据。申请证人王某出庭证明直至起诉，一直在催讨工程余款，同时申请调查取证。

被上诉人没有提交新证据，对上诉人的证人出庭和调查取证，认为上诉人在一审中没有提出申请证人出庭以及调查取证，因此不应该在二审中提出，对此保留这方面的异议。

证人王某出庭作证后，上诉人飞耀公司认为证人证言能够证明本案没有超过诉讼时效。被上诉人保得公司认为证人系本案利害关系人，对证人证言三性均有异议。本院认为，被上诉人保得公司的异议成立，证人王某系涉案工程的实际施工人，与上诉人飞耀公司有利害关系，故本院对证人王某的证言不予采纳。

本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，关于本案的案由问题，在本院审理时，上诉人飞耀公司明确表示以装饰装修合同案由为准，放弃第三项上诉理由，故本院对上诉人飞耀公司所主张保得公司对申请注销原新座公司的行为不予审查。飞耀公司与沈荣根于2008年1月29日签订《补充协议》，保得公司确认沈荣根的身份为公司负责装修、管理的副总经理，飞耀公司有理由相信沈荣根有代表新座公司签订关于工程结算的补充协议的资格，对该补充协议的合法效力应予认定。根据该协议约定，若新座公司未在约定时间内提交审计报告的，则以飞耀公司报送的结算价格为准。合同约定，工程款应在工程竣工后一年后的一周内全部付清，新座公司应在2008年7月前向飞耀公司支付全部工程款，2008年2月25日前归还保证金10万元。飞耀公司自称于2010年12月初，发现新座公司注销的事实。上诉人飞耀公司未提交证据佐证在此期间向新座公司主张工程款和归还保证金的事实，应承担相应的责任。上诉人飞耀公司申请本院向杭州市公安局拱墅区分局经侦大队调取证据，飞耀公司向公安机关提出刑事书面控告，是对保得公司法定代表人、清算小组组长、副组长、组员等人认为涉嫌非法清算行为，要求赔偿所欠工程余款承担违约责任；申请报告要求对公安机关警官承办人娄国富进行调查取证。本院认为，飞耀公司提出的是刑事控告，而本案涉及的民事诉讼。且飞耀公司向公安机关提交的控告，并非日常生活所表述的报案，如果是报案应有报案记录可以提交；同时飞耀公司申请的调查取证不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，故本院对上诉人飞耀公司申请调查证据的申请不予准许。飞耀公司明知2008年1月29日签订《补充协议》对付款时间有约定，在2009年2月28日收到原新座公司以律师名义发函对涉案工程质量存在异议的情况下，仍然没有向原新座公司主张工程款，反而陈述在2010年12月初发现新座公司注销，然后向公安机关进行刑事控告，直到2014年2月19日才向法院提起诉讼，飞耀公司的行为有违日常生活常理。根据民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，飞耀公司直到2014年2月19日才向法院提起诉讼，不在法定期限内主张权利，依法已经丧失胜诉权。故本院对上诉人飞耀公司的上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45206元，由上诉人浙江飞耀建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　瞿　静

审判员　盛　峰

审判员　张一文

二〇一五年一月二十八日

书记员　何英杰