江西高速传媒有限公司、江西省三合实业有限公司合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣01民终2526号

上诉人(原审原告)：江西高速传媒有限公司，住所地：南昌市西湖区沿江南大道1299号力高滨江国际花园1#写字楼3601室，统一社会信用代码：913600007055172455。

法定代表人：陈闯，总经理。

委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李光燕，江西华邦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江西省三合实业有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区洛阳东路小区9栋4单元206室，统一社会信用代码：913601006724196727。

法定代表人：舒林，执行董事。

委托诉讼代理人：朱永莹，江西秦风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李群英，江西秦风律师事务所实习律师。

上诉人江西高速传媒有限公司（以下简称高速传媒）因与被上诉人江西省三合实业有限公司（以下简称三合实业）合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高速传媒的委托诉讼代理人吴跃明、李光燕，被上诉人三合实业委托诉讼代理人朱永莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

高速传媒上诉请求：1、撤销原审判决，改判：被上诉人依约向上诉人支付广告位租赁费208000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月22日起至广告位租赁费付清之日止的滞纳金（暂计至2018年1月18日，滞纳金为15564.38元），上述暂合计223564.38元；确认案涉广告牌及附属设施归上诉人所有。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉《高速广告租赁合同》履行过程中，广告经营权承租点位因政府原因发生了移位变更，应视为合同变更，而不能认定合同终止，原审判决认定基本事实以及适用法律错误。首先，《高速广告租赁合同》项下租赁的真正标的为特定路段的广告经营权。广告经营权的价值来源于高速公路特定路段视野之下的车流/人流，故而，基于诚实信用原则，不应将《高速广告租赁合同》租赁标的理解为某个固定点位的广告经营权，而应将之理解为相对固定的视距区间/范围内的广告经营权，合同表述的点位只是就广告牌安装位的相对确定表述。但这种点位表述不是绝对的，亦不是不可变更的。相反，合同实际履行过程中，广告牌安装点位因客观原因发生位移，只要还在周遭同一视距区间/范围内，均应将之视为原合同的继续履行，仅系在履行过程中就合同标的的非本质特征作出了事实上的合意变更。案涉合同履行过程中，红谷滩管委会《关于请求批准昌樟高速广告牌迁移的函》仅要求将广告牌向南迁移约200米，即仅是位置的变更，并非要求拆除，不会导致合同履行的终止。此外，被上诉人与相关方也签署了《广告牌移位制作合同书》，强调是移位，而非另行从零新建。上诉人认为：被上诉人三合实业一方积极履行了《高速广告租赁合同》项下移位建造的义务，上诉人高速传媒一方履行了继续提供该路段区间广告经营权的合同主要义务（一直未予以拆除，亦未主张侵权），应视为双方已经就点位变更达成了合意并一直在继续履行，原合同并未终止。其次，并非所有的合同变更均必须要达到书面协议。《合同法》第三十六条明确规定：“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，同理，变更协议的成立同样可通过实际履行行为达成。如前述，就点位变更，上诉人高速传媒履行了在新点位继续提供广告经营权的主要义务，被上诉人一方接受并仍在享有这一广告经营权，故而应视为点位变更协议成立。再次，《高速广告租赁合同》虽有约定，因政府行为拆除广告牌的，合同可以终止。但是，该约定应基于合同目的进行解释，即只有拆除广告牌导致合同目的不能实现的，方才导致合同的终止。如果政府部门只是要求迁移广告牌，即所涉“拆除”广告牌仅是暂时的，是“迁移”的过程，广告牌移位后合同继续履行即广告经营权承租的合同目的仍可以实现，则不可能导致合同的终止。因此，原审判决认定合同因“拆除”广告牌而终止，系混淆了拆除与迁移的区别，原审判决认定基本事实以及适用法律均存在重大错误。2、合同已到期，广告牌及附属设施依约应归上诉人所有。《高速广告租赁合同》约定广告租赁即广告经营权转让期限为6年，2012年1月1日-2017年12月31日，广告媒体（支架牌）由被上诉人负责建造，合同期满后合同自行终止，广告媒体（支架牌）及附属设施所有权归上诉人所有。事实上，就广告牌迁移被上诉人有权自政府部门获得补偿，即迁移本身没有增加被上诉人负担。案涉《高速广告租赁合同》并未于中途因迁移/移位而终止，现合同已到期终止，按双方合同约定，广告牌所有权应归上诉人所有，原审判决认定基本事实及适用法律错误。

三合实业辩称，1、案涉广告牌已于2015年11月因政府建设公路需要拆除，根据双方合同约定，租赁合同已于2015年11月终止，一审判决中认定该项事实正确。2011年11月11日，三合实业与高速传媒签订《高速广告租赁合同》，合同第三条对租赁地点进行了明确约定。同时明确约定：在合同履行期间内，因政府行为及上诉人主管部门需要进行道路（设施）拓宽（改建）时，三合实业必须无条件拆除广告牌，所发生的费用由三合实业承担，自拆除之日起，上诉人不再收取三合实业后续租赁费，三合实业已提前支付的广告费，合同终止后按实际租赁天数进行结算，超出的租赁费10天内应退还给三合实业。在2015年8月三合实业被告知因政府建设互通立交的需要，三合实业位于昌西南收费站北侧承租的广告牌因位于工程建设范围内需拆除，承租广告牌也因此于2015年11月3日进行了拆除，据此，双方合同于2015年11月3日终止。本案中用书面形式明确约定了租赁地点，且该地点的表述更是一个可以明确具体的位置，因此该租赁地点在本案中毫无争议。上诉人认为合同表述的点位只是就广告牌安装位的相对确定表述且该点位不是绝对的，显然与事实不符。2015年11月3日广告牌拆除之后，三合实业为保障自身经营的顺利发展，于2015年10月1日与汪振儒签订了《昌西南广告牌移位制作合同书》。依合同可知，合同虽名为移位，但实际上是重新设计重新施工，建成后的广告牌已是一块全新的广告牌。三合实业在原合同终止的情形下，依据行政法规重新申请行政许可，重新设计制作安装广告牌以实现自己的权利。这是与上诉人无关，与《高速广告租赁合同》无关的三合实业的自主行为，并不会因为上诉人扩大、偷换概念、错误理解就会改变的事实。2.上诉人在上诉状中陈述合同已到期与事实不符，实际情况是合同依约定提前终止；上诉人提出广告牌及附属设施依约应归其所有更是没有任何法律依据，请求法院不予支持。2015年8月三合实业被告知因政府建设互通立交的需要，位于昌西南收费站北侧承租的广告牌因位于工程建设范围内需拆除，承租广告牌也因此于2015年11月3日进行了拆除，据此，双方合同于2015年11月3日终止，并非上诉人所述的因合同到期而终止。合同终止后，三合实业另行向南昌市公路局提出设置新广告牌的行政许可申请，申请在枫生高速K29+200处设置非公路标志牌，南昌市公路局于2015年9月11日决定准予三合实业的行政许可并颁发公路路政许可证。前述行政许可准予后，三合实业便与南昌市公路管理局昌北分局就设置广告牌事宜签订《协议书》。由此可知：第一，上诉人主张支付租金的广告牌位于昌樟高速公路12KM+600M（距昌西南收费站600M北），而该广告牌早已拆除不复存在，三合实业现许可使用广告牌位于枫生高速K29+200米，明显可知不是一处广告牌；第二，基于广告经营权的载体问题，上诉人名下的广告位已被政府列入工程建设范围内，无法再设置广告牌，其对外出租的权利也因此丧失；第三，枫生高速是城市快速路，并非高速公路，上诉人作为高速公路广告的经营单位，其对非高速公路路段的广告牌并无经营权，三合实业被许可广告牌系属于公路管理部门的管理职责范围；第四，答辩人现使用广告牌系南昌市公路管理局行政许可的，签订协议使用广告牌也是与南昌市公路管理局昌北分局签订协议，而非上诉人主体；基于合同的相对性，进一步证明上诉人无权向三合实业主张权利，三合实业现使用广告牌与上诉人无关，因此，也就无从谈及广告牌及附属设施归上诉人所有的问题。

高速传媒向一审法院起诉请求：一、判令三合实业向高速传媒支付广告位租赁费208000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月22日起至广告位租赁费还清之日止的滞纳金（暂计至2018年1月18日，滞纳金为15564.38元）上述暂合计223564.38元；二、判决案涉广告牌及附属设施归高速传媒所有；三、本案诉讼费由三合实业承担。

一审法院认定事实：2011年11月1日，高速传媒、三合实业双方就三合实业租赁高速传媒媒体点位设置发布广告的相关事宜，签订《高速广告租赁合同》及《补充协议》，合同约定，租赁期限为六年，自2012年1月1日至2017年12月31日；广告类型及规格为跨路龙门架30M*5M*2面*1座=300㎡；租赁地点位于昌樟高速公路12KM+600M（距昌西南收费站600M北）；租赁费金额（包括场地及广告位经营权租赁）及付款时间为：2012年1月1日至2013年12月31日每座每年计人民币100000元/座/年，两年合计200000元，2014年1月1日至2015年12月31日每座每年计人民币102000元，两年合计204000元，2016年1月1日至2017年12月31日每座每年计人民币104000元/座/年，两年合计208000元，三合实业应在2011年10月20日先预付租赁费伍万元整，2012年1月1日付清高速传媒第一年租赁费余款伍万元，以后租赁费，三合实业均应在上一年度租赁时间到期前10天付给高速传媒即每年的12月21日付清高速传媒当年全款。如三合实业逾期延付高速传媒租赁费，延付期间将承担高速传媒滞纳金，滞纳金按所欠款项总额乘以中国人民银行同期贷款利率计费赔付给高速传媒。合同签订后，三合实业依约支付2012年至2015年的租赁费给高速传媒，2015年9月，三合实业收到南昌市红谷滩新区管理委员会通知，位于立交工程范围内即12KM+600M（距昌西南收费站600M北）的广告牌需要拆除。在拆除期限内，三合实业向南昌市公路管理局申请在枫生高速K29+200处设置非公路标志牌的路政许可，南昌市公路管理局于2015年9月11日向三合实业下发公路路政许可证{（赣***）路政许字[2015]第[010]号}，并与江西省南昌市公路管理局昌北分局签订一份《协议书》，约定甲方（南昌市公路管理局昌北分局）同意乙方（被告）于2015年9月11日至2019年1月1日在枫生高速K29+200m处设置非公路标志牌一座，三合实业为配合高速公路建设需要，便于2015年11月3日自行将广告牌拆除。事后，三合实业又在枫生高速K29+200m处设置的非公路标志牌上继续发布广告。上述事实，有高速传媒、三合实业的陈述及高速传媒、三合实业提交的证据所证实。

一审法院认为，高速传媒、三合实业之间签订的《高速广告租赁合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。基于《高速广告租赁合同》中广告位被政府列入工程建设范围内，无法继续使用广告牌，三合实业在收到高速传媒及政府通知后，于2015年11月自行将广告牌拆除，租赁合同标的物已经灭失，根据该合同第十条约定：因政府行为需要拆除的广告牌，从拆除之日起高速传媒不再收取三合实业的租赁费，合同自行终止，故认定双方所签订的《高速广告租赁合同》及《补充协议》视为终止。由于高速传媒、三合实业未再重新签订《广告租赁合同》，故对高速传媒要求三合实业支付从2016年1月1日至2017年12月31日两年的广告位租赁费208000元的诉请，该院不予支持。由于三合实业的努力，南昌市公路管理局于2015年9月11日向三合实业下发公路路政许可证{（赣***）路政许字[2015]第[010]号}，允许三合实业在枫生高速K29+200m处设置非公路标志牌并发布广告。三合实业在枫生高速K29+200m处设置非公路标志牌设立广告牌具有合法的行政许可，该处广告牌也由三合实业自行设立，故对高速传媒要求将案涉广告牌及附属设施归于高速传媒所有的诉请，该院不予支持。但由于本案案涉地段位于枫生高速，系江西省高速公路投资集团有限责任公司建设的高速公路，江西省高速公路投资集团有限责任公司享有该条高速公路的收费权益，另根据高速传媒提交的《江西省交通运输厅关于昌北收费站至昌西南收费站区间经营权归属问题的批复》（赣交法规字[2012]64号），可知广告经营权仍为高速传媒享有。该公路路政许可证并不意味着三合实业在枫生高速K29+200m处路段享有广告经营权，南昌市公路管理局只是该路段的行政管理机构，并不享有在该路段的经营权，故南昌市公路管理局无权将该路段的广告经营权转让给三合实业，三合实业在该路段处发布广告仍需取得高速传媒许可。三合实业在未取得高速传媒广告经营权的情形下，自行发布广告，是对高速传媒合法广告经营权的侵害，应承担侵权损害赔偿责任。因本案所审理的是广告租赁合同纠纷，侵权损害赔偿不在本案所审理的范围之内，故高速传媒应另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第二百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回江西高速传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费4650元，由江西高速传媒有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，高速传媒与三合实业之间签订的《高速广告租赁合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在《高速广告租赁合同》第十二条甲方（即上诉人）的权利与义务中，也约定了“负责提供限定使用范围、形式的广告规划点位给乙方”，在合同中也对租赁地点明确约定为“昌樟高速公路12KM+600M”。且根据上诉人在庭审中的表述，设置广告牌需要取得高速公路经营的广告经营权及公路行政主管部门关于非公路标识设置的行政审批，而公路路政许可也需对许可地点进行明确限制。因此，《高速广告租赁合同》的租赁标的应当为合同约定点位的广告位广告经营权。后由于政府建设萍乡大街与昌樟高速互通立交工程的需要，位于被上诉人承租点位的广告牌需要拆除，根据该合同第十条约定：因政府行为需要拆除的广告牌，从拆除之日起上诉人不再收取被上诉人的租赁费。高速传媒亦发函给三合实业，告知其广告牌拆除后双方所签合同即行终止或称提前解除，现高速传媒上诉称仅系广告经营权承租点发生移位变更，合同并未终止，与其告知函内容自相矛盾，且没有事实及法律依据，本院不予支持。对合同终止后，三合实业是否可以在其他点位设置广告牌、是否仍需审批、租赁费用为多少，双方并未签订新的合同进行约定，高速传媒要求三合实业按已终止的《高速广告租赁合同》约定支付广告牌拆除后至2017年12月31日两年的广告位租赁费208000元的诉请，本院不予支持。对广告牌及附属设施的归属，《高速广告租赁合同》第十四条虽约定合同期满该合同自行终止，广告媒体（支架牌）及附属设施产权归属高速传媒所有。但由于政府行为，该合同提前终止，该合同项下（即位于昌樟高速公路12KM+600M）的支架牌及附属设施已实际拆除，对上诉人要求确认案涉广告牌及附属设施归于上诉人所有的诉请，本院不予支持。

综上所述，江西高速传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4654元，由江西高速传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王 晶 晶

审 判 员　欧阳晓明

审 判 员　谢　　芸

二〇一九年二月二十一日

法官助理　汪　　灏

书 记 员　李　　松