某某与延边众星建筑有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决

吉林省延吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉2401民初3602号

原告：***，男，汉族，个体工商户，住址延吉市。

被告：延边众星建筑有限公司，住所延吉市昌盛街。

法定代表人：权光洙，该公司经理。

原告***与被告延边众星建筑有限公司（以下简称“众星公司”）之间建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年8月5日、2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告***，被告众星公司的法定代表人权光洙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告退还原告垫付的税金100,400元及利息（自起诉之日起至偿还全部本息之日止），诉讼中变更为要求被告退还多收取的税金146,000元；2.相关诉讼费用等相关费用均有被告承担。事实与理由：2016年10月28日，原告***与被告众星公司签订《协议书》，《协议书》中约定原告***承包被告众星公司关于延边富德俱乐部车库和白金训练场基地工程项目。2016年11月3日，按《协议书》约定原告支付给被告1万元管理费，被告出具收条。2017年1月10日，原告支付给被告3万元垫付税金，被告出具收据。2017年1月26日，被告通过交通银行转账支付部分工程款408,858.45元，工程于2017年4月30日竣工。经原告多次催要，原告于2018年1月4日向被告支付4.5万元垫付税金，被告出具收条。2018年2月6日，被告通过建设银行转账支付剩余工程款680,100元，至此工程款全部结清。但《协议书》第六条约定“白金基地工程税金建设单位支付工程款时一次性支付给甲方，税金标准按国家有关税务规定执行”，按照国家有关税务规定被告众星公司为小微企业，应缴纳税金比率为4.8%左右，但原告实际垫付税金比率为11%，工程款结清后原告多次找被告退还多余税金100,400元，但被告找种种理由迟迟不还。现原告诉至法院，请求法院支持原告的全部诉讼请求。

众星公司辩称，被告是总承包方，原告是无资质的劳务施工；原告所说的垫付税金无从谈起，工程结算中包括税金；收取和支付工程税金是总承包方的权利和义务，与被告毫无关系（除了个人所得税之外）；原告还未提供做账所需的各种资料，总承包方未能建立完整账目，未能通过税务部门的审查，被告要求原告尽快提交材料账和人工账，不然税期无法结束。

经本院审理查明：2016年10月28日，众星公司（甲方）与***（乙方）签订协议书，约定甲乙双方以自愿公平为原则，对延边富德俱乐部车库和白金训练基地工程项目达成如下协议:1.在施工过程中发生的所有安全事故与甲方无关，由乙方全部承担。2.施工过程中，如拖欠人工费或材料费与甲方无关，由乙方全部解决。3.甲方随时到施工现场检查质量和安全,如乙方违章作业时，甲方有权对施工队进行罚款。4.乙方向甲方提供正规发票，并接受甲方检查（税务识别号91222400737010107T)。5.乙方向甲方收取提供总造价2%的管理费，签订之日起3天内支付壹万元（￥10，000.00元)，2016年11月30日前支付全部剩余部分。6.车库工程税金2016年11月30日前支付给甲方，白金基地工程税金建设单位支付工程款时一次性支付给甲方，税金标准按国家有关税务规定执行。7.施工队与各有关部门的协商由乙方自行解决。签订协议后，***于2016年10月28日开始施工，白金训练基地工程项目于2017年4月30日竣工。经双方结算，白金训练基地工程项目工程款共计173万元。众星公司在向***支付全部工程款的同时按工程款的11%标准预先扣留了19.03万元的税金。2019年8月5日，本院依职权前往国家税务总局龙井市税务局调取众星公司因涉案工程共计缴税39,456.38元。现***要求众星公司返还其多扣留的税款146,000元。

认定上述事实的主要证据有：协议书，工程竣工验收报告，中华人民共和国税收完税证明4份，众星公司、***的陈述。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，众星公司与***之间的协议书虽然无效，但白金训练基地工程已经竣工验收合格且双方之间工程款也已结算完毕，***有权要求众星公司返还多扣留的税金（19.03万－3.945638万），

故对***要求众星公司返还其多扣留税款146,000的诉讼请求，本院予以支持。关于众星公司以涉案工程税金尚未缴纳完毕为由拒绝返还的抗辩意见，因涉案工程早已于2017年4月30日竣工其应在年度内及时缴纳税款且众星公司也未提交证据予以证明其已按工程款的11%的标准缴纳了税款，故对该抗辩意见本院不予采信。关于***主张众星公司系小微企业应按工程款的4.5-4.8%的标准缴纳税款，经向相关部门了解小微企业是一个动态的监管过程，与众星公司的季度销售收入、资产、员工人数均有关且***未提供证据证明众星公司为小微企业的证据，故对该主张本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

被告延边众星建筑有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告***返还多扣留的税款146,000元。

如果被告未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,308元（原告已预交），减半收取1,154元，由被告众星公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判员　　邱艳红

二〇一九年八月二十九日

书记员　　马　鑫