文书内容
重庆市第四中级人民法院
民事判决书
(2019)渝04民终191号
上诉人（原审被告）：重庆天马物业发展有限公司，住所地：重庆市渝中区新华路222号48层，统一社会信用代码：91500241622009827N。
法定代表人：***，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：***，男，1992年2月29日出生，系该公司职工，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审原告）：重庆市龙*景观园林工程有限公司，住所地：重庆市渝北区龙盛街90号，统一社会信用代码：915001127474790563。
法定代表人：何娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，重庆中钦国彦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，重庆中钦国彦律师事务所律师。
上诉人重庆天马物业发展有限公司（以下简称重庆天马物业公司）因与被上诉人重庆市龙*景观园林工程有限公司（以下简称重庆市龙*景观公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法由审判员***担任审判长，与审判员何玉、**组成合议庭，于2019年3月20日不开庭进行了审理。上诉人重庆天马物业公司的委托诉讼代理人***，被上诉人重庆市龙*景观公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆天马物业公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为重庆天马物业公司支付重庆市龙*景观公司工程款4014940.97元；2.本案一、二审诉讼费用由重庆市龙*景观公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应发回重审或改判，双方之间签订《协议书》之目的为通过将四套房屋直接过户给重庆市龙*景观公司指定的购房人，该四套房屋实际已由**县政府管控，重庆市龙*景观公司也从政府拿到了相应的抵偿工程款，因此所涉的1557440元应在工程款中扣除。
重庆市龙*景观公司答辩称，同意重庆天马物业公司按照4014940.97元支付工程款项，但不同意诉讼费由重庆市龙*景观公司承担，该抵扣事宜发生在庭审之后，这是由于重庆天马物业公司在一审中没有举证造成的。
重庆市龙*景观公司向一审法院起诉请求：1.依法确认重庆市龙*景观公司对涉案工程包括酒店、别墅高层享有优先受偿权；2.判令重庆天马物业公司立即给付重庆市龙*景观公司工程款5470173.3元，并从2016年10月31日起按照人民银行同期贷款利率的4倍支付资金占用损失；3.诉讼费、保全费由重庆天马物业公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月20日，重庆市龙*景观公司与重庆天马物业公司签订《重庆**豪生广场酒店项目景观工程施工合同》，约定重庆天马物业公司将重庆豪生广场酒店项目（高层区、别墅区、酒店区）景观工程发包给重庆市龙*景观公司施工，工程内容为包含景观土石方及景观平场、围墙栏杆、硬景铺装等。合同签订后，重庆市龙*景观公司按照约定完成了部分工程，于2015年底停工。2015年12月23日，重庆市龙*景观公司与重庆天马物业公司达成《协议书》，约定重庆市龙*景观公司同意用重庆天马物业公司欠付的1557440元工程款（依照双方2014年12月15日签订的《乌***公园绿化景观工程一期施工合同补充协议》，重庆天马物业公司欠付重庆市龙*景观公司300万元工程材料差价款）购买**豪生酒店国际社区四套住宅。该四套房屋因系“问题房源”，重庆天马物业公司未能将房屋所有权转移给重庆市龙*景观公司。2016年9月22日，重庆市龙*景观公司向重庆天马物业公司提出，关于重庆**豪生广场酒店项目（酒店区、高层区、1.8.9区域）景观工程的结算已上报，结算上报内容不包括乌杨公园土石方转运项目和酒店屋面人工搬运花箱腐殖土回填。重庆天马物业公司作出《工作联系单》，确认重庆市龙*景观公司提出的上述内容属实。2016年10月12日，重庆市龙*景观公司与重庆天马物业公司就重庆**豪生广场酒店项目景观工程（酒店区、高层、1、8、9区域）进行结算，结算金额为15026391元。2016年10月31日，重庆市龙*景观公司向重庆天马物业公司发出《往来账对账函》，载明：截止2016年10月31日，重庆天马物业公司尚欠款2899155.61元，备注一栏载明：“本公司应收累计产值15026931+代付贷款利息5095000=20121391.00元，贵公司已付177222235.39元（分别是现金：420.2万；抵车：195.038万；抵房（仅网签）：1068.9416万；消费券：37万；电费：1.043939万），贵公司还欠付2899155.61元。”重庆天马物业公司在该函上数据无误一栏盖章。2017年4月10日，重庆市龙*景观公司与重庆天马物业公司签订《**豪生国际社区项目5#楼复工协议》，协议载明，重庆天马物业公司尚欠重庆市龙*景观公司复工前工程款2899155.61元，该款在**豪生国际社区项目工程完工后，从该项目房屋销售所得售房款中优先支付。2017年12月29日，经双方对重庆市龙*景观公司所实施的“**豪生广场酒店停机坪土方签证单、酒店屋面人工搬运花箱腐殖土回填签证单”的工程内容进行结算，结算金额为1013577.36元。双方均称“**豪生广场酒店停机坪土方签证单”即“乌杨公园土石方转运项目”。上述款项共计5470172.97元，重庆天马物业公司至今尚未支付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、重庆天马物业公司是否应当支付重庆市龙*景观公司工程款5470173.3元；2、重庆市龙*景观公司对于其所施工的景观工程是否享有优先受偿权。
对于第一个争议焦点：双方签订的《重庆**豪生广场酒店项目景观工程施工合同》合法有效，双方应依照合同约定恪守合同义务。重庆市龙*景观公司已完成的施工内容，双方已经结算，重庆天马物业公司应当向重庆市龙*景观公司支付工程款。从重庆市龙*景观公司举示的证据看，重庆天马物业公司拟用以抵偿工程款1557440元的四套房屋，未能按照双方签订的《协议书》的约定履行，该房屋至今也未能办理过户登记手续，即双方之间的原债权债务并未消灭。2017年10月，重庆天马物业公司向**县工业投资管理有限公司发函称，该四套房屋为问题房源，请该公司暂不把房屋分配给拆迁业主。在此情形下，重庆市龙*景观公司有权选择要求重庆天马物业公司履行支付工程款的义务，以维护自己的合法权益。故，重庆天马物业公司应向重庆市龙*景观公司支付工程款5470172.97元（1557440元+2899155.61元+1013577.36元）。
对于第二个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。即，承包人行使优先权的前提是工程价款已经确定，发包人逾期不支付工程款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月。该六个月为除斥期间。本案中，双方并未在《协议书》中约定该协议签订后原债权债务消灭，因此，在协议未能履行，该笔新债未能清偿前，新债与旧债并存。但，建设工程优先受偿权的行使期限并不因当事人在新债未能得到清偿，选择要求债务人履行原债务而不起算。从2015年12月双方签订《协议书》的内容及该协议书的履行情况看，系双方一致同意重庆天马物业公司以四套房屋清偿其所负债务1557440元，并非重庆天马物业公司对清偿债务所提供担保。双方签订《协议书》的行为表明该笔债务的付款条件已经成就。重庆市龙*景观公司于2018年2月向人民法院提起诉讼，行使优先受偿权，超过了六个月的行使期限。从2016年10月31日对账函载明的内容看，在2016年10月31日，对于2016年10月12日所结算的工程款15026391元，仅欠付2899155.61元。按照2017年4月10日双方签订的复工协议载明“按原协议约定，甲方应向乙方支付工程进度款1502.3691万元”的表述，重庆天马物业公司所欠重庆市龙*景观公司2899155.61元工程款，均属于重庆天马物业公司应支付的工程款。重庆市龙*景观公司于2018年2月向人民法院提起诉讼，行使优先受偿权，超过了六个月的行使期限。综上，重庆市龙*景观公司主张的4456595.61元（1557440元+2899155.61元）工程价款的优先受偿权，不予支持。重庆市龙*景观公司主张的1013577.36元工程价款的优先受偿权，结算时间为2017年12月29日，没有超过六个月的行使期限，予以支持。
重庆市龙*景观公司主张的资金占用利息,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据上述规定，重庆市龙*景观公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，不予支持。重庆天马物业公司应当支付的利息的计算方式为：以4456595.61元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年10月31日起计算至付清之日止；以1013577.36元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年12月30日计算至付清之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、重庆天马物业发展有限公司在本判决生效后十五日内支付重庆市龙*景观园林工程有限公司工程款5470172.97元及利息（计算方式为：以4456595.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年10月31日起计算至付清之日止；以1013577.36元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年12月30日计算至付清之日止）；二、重庆市龙*景观园林工程有限公司在1013577.36元工程款及利息的范围内对重庆**豪生广场酒店项目（酒店区、高层、1、8、9区域）景观工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回重庆市龙*景观园林工程有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费50090元，减半收取25045元，由重庆天马物业发展有限公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明，2018年7月24日，重庆市龙*景观公司向重庆天马物业公司发函，该函载明：重庆市龙*景观公司将4套房屋变现出售，出卖总价为1409756元，该款作价抵偿工程款的金额145.5232万元，与我司出卖给“工投公司”的出卖总价款之间的差额4.5476万元由我司自行承担，请将该1409756元支付至我司指定的收款人账户（户名：***）。2018年7月31日，重庆天马物业公司向**县城乡建设委员会计财科出具委托书，该委托书载明：“请将重庆市龙*景观公司委托我司出售的4套房屋房款1409756元打至重庆市龙*景观公司指定账户。”2018年8月10日，**县房地产开发建设信访突出问题专项治理工作领导小组办公室向***支付1409756元。重庆市龙*景观公司二审中认可该1409756元抵扣工程款145.5232万元。另查明，本案一审开庭时间为2018年7月24日。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点为：重庆天马物业公司委托支付的1409756元应否抵扣工程款1455232元，以及工程款利息应如何计算。现就此评述如下：
根据重庆天马物业公司二审举示的证据，重庆天马物业公司委托他人于2018年8月10日向重庆市龙*景观公司指定的账户支付了1409756元，重庆市龙*景观公司2018年7月24日向重庆天马物业公司发函认可1409756元抵扣工程款1455232元，重庆市龙*景观公司对此均不持异议，故重庆天马物业公司应支付的工程款应在一审判决的5470172.97元的基础上扣除1455232元，扣除后重庆天马物业公司还应支付重庆市龙*景观公司4014940.97元，本院对此予以明确。至于其利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应分三段计算：1.以4456595.61元为基数，从2016年10月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月10日止；2.以3001363.61元为基数，从2018年8月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；3.以1013577.36元为基数，从2017年12月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。双方对前述利息的计算亦无异议，予以确认。
另外，重庆天马物业公司委托他人支付前述款项的时间为2018年8月10日，该时间点介于一审开庭审理和一审作出判决之间，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，重庆天马物业公司应及时对其反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据，由于其怠于及时提供证据，致一审法院认定已付款的事实错误，应由其承担不利的后果，故本院确定本案二审案件受理费由重庆天马物业公司承担。
综上所述，重庆天马物业公司的部分上诉请求成立，应予支持；因二审中出现新的证据，致一审认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持**土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初3116号民事判决第二项，撤销**土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初3116号民事判决第一项、第三项；
二、重庆天马物业发展有限公司在本判决生效后十五日内支付重庆市龙*景观园林工程有限公司工程款4014940.97元及利息（计算方式为：以4456595.61元为基数，从2016年10月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月10日止；以3001363.61元为基数，从2018年8月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；以1013577.36元为基数，从2017年12月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。）
三、驳回重庆市龙*景观园林工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费50090元，减半收取25045元，由重庆天马物业发展有限公司负担；二审案件受理费18816.96元，由重庆天马物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员何玉
审判员*宏
二〇一九年三月二十六日
书记员石明