某某、某某等与邹城宋氏鑫琦房地产开发有限公司、陕西西部建设工程集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省邹城市人民法院

民事判决书

（2011）邹商初字第116号

原告***。

原告***。

原告***。

委托代理人***。

被告邹城宋氏**房地产开发有限公司。

法定代表人***，执行董事兼总经理。

委托代理人***。

委托代理人**。

被告陕西西部建设工程集团有限公司。

法定代表人罗学军，董事长。

第三人**举。

第三人***。

委托代理人***。

原告***、***、***与被告邹城宋氏**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、陕西西部建设工程集团有限公司（以下简称西部建工）和第三人**举、***建设工程合同拖欠工程款纠纷一案，于2011年4月11日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、***、***及其委托代理人***，被告**公司法定代表人的委托代理人***、**，第三人***及其代理人***到庭参加诉讼，被告西部建工及第三人**举经公告送达开庭传票未能到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称，2008年3月28日，被告西部建工将自己承包的被告**公司的**花园18#楼的建设工程转包给第三人。而第三人又将该工程木工项目分包给原告***、瓦工项目分包给原告***，并分别签订了分项工程承包合同书，均约定分期支付工程款，18#楼主体竣工付清工程款。同年7月26日和8月3日，原告同第三人结算，下欠原告***木工工程款105755元；下欠原告***工程款179873元。2008年4月起，原告***开始给18#楼工地送红砖，共计100多万块，第三人共欠砖块78138.2元。2008年8月6日，18#楼主体封顶，被告**公司依约应给第三人结付工程款。而被告**公司在应付工程款中以“超支材料款”为由，多扣留第三人工程款451636元，使得第三人无款给付原告。而超支材料款是主体封顶以后工程用的材料款，不是第三人承包施工的，不应扣取第三人的工程款。被告**公司作为18#楼的发包人、工程的拨款人，应依法在拖欠工程款的范围内承担清偿责任。被告西部建工违法转包工程，应与被告**公司承担连带责任。故请求依法判令被告**公司支付三原告工程款及砖，被告西建工部承担连带责任。诉讼费由被告承担。

被告**公司辩称，1、答辩人与本案无关，不是本案的适格被告。因诉争的18#楼的工程总款3956223.46元，我方已全部拨付给了第三人**举，原告什么原因未得到款与我方无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条发包人只是在欠付工程款的范围对实际施工人承担责任。而我方已将工程款全部支付给项目部，不再承担付款责任。2、原告不是该工程的实际施工人，起诉我方缺少法律依据。因根据上述司法解释，作为实际施工人必须具备一定的资质，而本案原告***、***均为民法上所称的自然人，不具有相应资质，故认为其二人不是实际施工人。至于原告***，起诉的欠砖款，是由于与第三人债务关系形成，其不是实际施工人，不是本案适格原告。3、原告主张已过诉讼时效。综上，请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。

被告西部建工未到庭，亦未提交书面答辩状。

第三人**举未到庭，亦未提交书面答辩状。

第三人***辩称，因与**举是同村邻居，他承包**花园18#楼工程后，叫我给他到工地负责。工地的用工用料及工程验收、结算，**举在时由其出面办理相关手续，不在时有我办理。原告***、***都是18#楼的实际施工人，原告***给18#楼送砌墙的砖属实。三原告起诉的欠款，当时约定是主体工程完工后给结清，但主体竣工后第三人**举不再来工地，我找被告**公司结算未果。综上，我只是给**举打工的，我给原告出具的手续是按**举的安排，履行地职务行为，我不是本案适格第三人。

经审理查明：2008年被告**公司将邹城市后八里村的**花园小区18#楼建设工程发包给被告西部建工，3月28日被告西部建工将该工程承包给第三人**举，并签订了建设工程合同。2008年5月5日，第三人***与原告***签订了分项工程承包合同书，约定18#楼所有的瓦工工程（包括清理、找补等），以轻工分包的形式承包给***，主体验收合格后10天内付清全部工程款。同年5月8日，第三人***与原告**刚签订分项工程承包合同书，将18#楼的木工工程以轻工的形式分包给原告***，约定每平方米15元计算工程价款，工程款分五次支付，第五次为主体验收以后2个月付清全部工程款。原告***、***根据合同约定进行了施工。2008年7月26日，原告***与第三人进行结算，工程总价款247873.44元，已付款68000元，下欠179873元，该结算单有原告***和第三人**举和***签名。同年8月30日，原告***与第三人进行了工程结算，原告***承包的木工工程完成工程量9717平方米，价款145755元，扣减已付款下欠工程款105755元，该结算单有原告***和第三人***签名。2008年8月18日第三人**举和*国民共同给原告***出具欠砖款78138.2元的欠据一张。

另查，诉争工程施工一直由被告**公司直接拨付第三人**举工程款，2008年8月6日，主体封顶被告**公司向第三人**举拨至18#楼工程总造价的50%，计1930000元。其中扣超支材料款451636元。次日，第三人**举领取主体封顶余款257869.25元。

2008年12月2日，**花园18#楼竣工，2009年9月26日，经竣工验收合格，18#楼工程总造价3956223.46元。

上述事实主要根据原告提交《建设工程合同》、《木工工程分项工程合同书》、木工项目结算凭证、《瓦工工程承包合同书》、瓦工工程结算凭证、欠据、18号楼工程进度拨款单、预付款凭证，被告提交的18#楼工程竣工验收备案表、材料单两份、付款凭证八份和当事人陈述，有关书证已收存在卷。

本院认为，被告西部建工将承包被告**公司开发的**花园18#楼的建设工程转包给第三人**举，而**举又将该工程的木工工程和瓦工工程分包给原告***、***，其转包合同和分包合同违反行政法规的禁止性规定，合同无效。但诉争工程经验收合格，原告***、***作为实际施工人可以参照合同约定，要求支付工程价款。被告**公司作为工程发包人有义务在欠付工程款的范围内对实际施工人承担直接支付工程价款的责任。而本案原告与被告**公司争议的主要焦点问题就是被告**公司是否拖欠18#楼的工程款？原告主张被告**公司拖欠工程款451636元，并提供2008年8月6日18#楼工程进度拨款单一份，证明主体封顶，被告**公司将工程款的50%拨付**举时，多扣“超支材料款”。被告辩称18#楼的工程总价款已同第三人**举结清，提供8份付款凭证证实其抗辩。原告及第三人***对2008年8月6日之前的两份材料单和三份拨款单无异议；对之后的5张付款凭证，不予认可。因认为从2008年8月7日，第三人**举在主体工程结算后即离开，至今未回。对被告**公司提交的2008年8月7日以后的5张付款单上**举签名提出异议，要求对以上的5张单子进行笔迹鉴定。本院接受原告申请后，从2011年9月至2012年2月15日前，多次通知被告提交需鉴定的证据原件，被告未提交。2012年2月15日，本院技术室以无法获取证据原件将委托鉴定退回。本院认为被告**公司对需经司法鉴定的证据，推托致使无法鉴定，故该部分证据真实性无法认定，不作本案有效证据使用。原告***、***主张被告**公司支付拖欠工程款，证据充分，予以支持。原告***主张被告**公司直接向其支付第三人拖欠的砖款，于法无据，不予支持；对于第三人拖欠其砖款，可另案处理。原告主张被告西部建工承担连带责任，于法无据，不予支持。被告**公司辩称不欠工程款，证据不足，不予采信；辩称原告诉请超过诉讼时效，理由不当，不予采信，因第三人***认可原告多次向其催过款，而被告**公司承担的民事责任是源于拖欠第三人18#楼的工程款，而该工程是2009年9月26日验收合格，至起诉未超过诉讼时效。第三人***辩称其在原告的结算单上签字是职务行为，不应承担责任，因原告未要求其承担责任，本案不作评判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：

一、被告邹城宋氏**房地产开发有限公司支付原告***工程款105755元，支付原告***工程款179873元。限被告于本判决生效之日起10日内付清。

二、驳回原告***和***的其他诉讼请求。

三、驳回原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6756元，原告***承担1451元，被告邹城宋氏**房地产开发有限公司承担5305元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判长许敏

审判员吕洁

审判员***

二〇一二年四月五日

书记员孟欣