某某、信阳长虹建筑装饰有限公司（以下称长虹公司）等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终419号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月25日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：甘爽，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：信阳长虹建筑装饰有限公司（以下称长虹公司）。

法定代表人：牛鸿章，公司总经理。

委托诉讼代理人：曾照贵，公司副经理。

委托诉讼代理人：林翔，河南金誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月29日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：胡晓靖，河南信申律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人信阳长虹建筑装饰有限公司（以下简称长虹公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，因一审适用简易程序审理，二审期间在征求当事人同意的基础上，由审判员独任审理。上诉人***及其委托诉讼代理人甘爽，被上诉人长虹公司的委托诉讼代理人曾照贵、林翔，被上诉人***及其委托诉讼代理人胡晓靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2021）豫1503民初7263号民事判决书，并改判第一项判决为上诉人不承担责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并未建立劳务关系，上诉人仅为包清工，根据原审被告信阳长虹建筑装饰有限公司（以下称“长虹公司”）的要求，带人干活，并非劳务接受者。故要求上诉人承担赔偿责任，无事实及法律依据。长虹公司承接案涉工程后，根据该公司的要求，上诉人带人干活，主要内容为内外粉刷。事实上，长虹公司是实际接收劳务一方，而上诉人仅仅是领人干活的普通工人。因此，要求上诉人承担赔偿责任，无依据。而是应当由实际接收劳务一方的长虹公司承担相应的赔偿责任二、根据长虹公司与上诉人之间的协议约定，因案涉工程施工过程中，造成的损害赔偿，超过一万元的由公司承担。故即便认为上诉人需承担部分赔偿责任，但根据约定，亦应当由长虹公司承担全部的赔偿。在上诉人进场干活时，与长虹公司达成一致约定:若在案涉工程施工过程中，发生了事故，造成相应的损害赔偿，赔偿一万元以上的，由公司承担。因此，即便认为上诉人需承担部分赔偿责任，但已明显超过一万元，故仍然应当由长虹公司承担全部的赔偿责任。三、被上诉人自身存在严重过错，其应当承担一半的责任。原审法院仅要求被上诉人承担10%的责任，显失公平。事故发生时，被上诉人正在操作的项目是订钢钉。该项工作本身即需要小心谨慎，注意力集中，且钢钉的质量并不存在问题，故可以排除是因上诉人提供的生产工具不合格。由此可知，事故发生是因被上诉人操作不当所致。同时，在开工前，上诉人对被上诉人进行了安全教育，故上诉人已经尽到了合理的安全审慎义务。因此，本案事故的发生，实则是因被上诉人自身过错所致，其应当承担一半的责任。综上所述，现特提出上诉，认为原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任。

长虹公司辩称，一、答辩人是发包方，应该由承包人***对劳务人员的人身损害承担赔偿责任，答辩人没有义务承担赔偿责任。二、劳务关系中责任的承担是按照过错程度来划分的，本案中***在进行劳务作业中，自身防护不到位，安全意识不强，没有尽到小心谨慎的义务，一审让其承担10%的责任比例过低。请求二审查明事实，驳回一审原告的诉讼请求。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、被答辩人***和长虹公司之间关于安全事故的约定，是他们之间的责任和利润分配问题，与答辩人无关。

***向一审法院起诉请求：1.二被告向原告支付受伤住院期间的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费以及误工费、检查费、残疾赔偿金、鉴定费、孩子抚养费、父母扶养费、精神抚慰金等173193.06元；2.被告支付本案诉讼费。

一审法院认定事实：被告长虹公司承包信阳市羊山新区“誉鼎·城央学府”相关工程，2020年11月10日，被告公司与被告***签订一份《劳务承包合同（内外粉刷）》，约定，被告公司将其公司承包的誉鼎·城央学府楼及内外粉以劳务承包的方式承包给被告***施工，双方约定了劳务价格，同时约定，被告***在开工前必须以该专业作业人员分别签订安全协议，并进行安全教育和安全技术乙方施工中因管理不力，存在安全隐患或违规作业，由此造成班组人员和他人的安全事故经济损失，均由***全部承担，一切费用公司概不负责。合同订立后，被告***即着手组织施工人员，因原告之前曾在被告***所承包的工程从事过劳务活动，此次得知被告***又有工程，于是于2021年3月原告同其他工友一起来到该工地，双方约定了相关劳务报酬后原告即开始从事劳务工作。同月8日，原告在城央学府8号楼外粉防线作业订钢钉时，被断裂的钢钉蹦入左眼，致使原告左眼受伤。原告受伤后先后到河南圣德医院、信阳中心医院、武汉协和医院、华中科技大学同济医院附属协和医院治疗住院治疗，经医院诊断：原告玻璃球切除硅油充填状态（左）；眼外伤术后（左）；无晶体眼。原告前后住院17天，花费医疗费46660.49元。原告之伤经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定为十级伤残；自受伤之日起给予误工期180日，护理期45日，营养期45日。原告受伤后，被告***支付医疗费3万元。因双方不能就原告赔偿问题达成协议，原告诉至法院要求被告赔偿其各项损失17万余元。同时查明，原告父亲1950年11月23日出生，事发时其70周岁；原告母亲1957年1月9日出生，事发时64周岁；原告次子黄耀，2009年8月7日出生，事发时12周岁，原告兄弟两人。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，同时，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告在被告***承包的工程从事劳务活动中受伤，对此后果，作为雇主的***应当赔偿原告所遭受的各项损失，同时，由于原告在施工过程中被告方未能提供必要的安全防范措施以及相关保证安全的生产条件、施工设施，故，按相关法律规定，被告公司亦应承担赔偿责任。原告的损失包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金以及交通费等。其中，医疗费46660.49元；关于护理费，标准按照居民服务行业标准计算，期限按鉴定天数，计49073元／年÷365天×45天=6050.07元；关于住院伙食补助费，每天按50元，计50元／天×17天=850元；关于营养费，每天按20元，期限按鉴定天数，计20元／天×45天=900元；关于误工费，标准按建筑行业，期限按鉴定天数，计58683元／年÷365天×180天=28939.50元；关于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算赔偿二十年，计34750.34元／年×20年×10％=69500.68元；关于被抚养人生活费，根据抚养人丧失劳动能力，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告次子12周岁，计算6年，计20644.97元／年×6年×10％：2=6193.49元；原告父亲70周岁，赔偿10年，计20644.91元／年×10年×10％÷2=10322.46元，原告母亲64周岁，赔偿16年，计20644.91元／年×16年×10％÷2=16515.92元；关于精神抚慰金，根据原告伤残程度，可按5000元予以赔偿；鉴定费按原告实际支出3372.5元计算；交通费按3400元予以赔偿。以上原告各项损失计为197706.11元，扣除被告***已支付30000元外，被告尚再支付原告赔偿款167706.11元。关于两被告承担责任问题，从两被告签订的合同内容看，两被告虽约定了承担事故责任主体，但该约定不能对抗第三人，该约定应属无效条款，结合本案实际情况，由于被告不能提供必要的安全防范措施以及相关保证安全的生产条件、施工设施，两被告可各按45％承担原告损失，由于原告系完全行为能力人，在明知被告未能提供保证其安全生产的条件与设施、存在一定安全隐患仍从事劳务活动，其应承担10％的责任。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、扣除被告***已支付原告赔偿款30000元外，被告***尚再赔偿原告各项损失58967.75元上述赔偿款项于判决生效后十日内给付原告；二、被告信阳长虹建筑装饰有限公司于判决生效后十日内支付原告赔偿款88967.75元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取1882由被告负担。

本院二审期间，上诉人***提交了两份其与长虹公司的岳工之间的通话录音，拟证明***和长虹公司之间签订合同时，明确约定了责任划分，1万元以下是由***负担，1万元以上是由长虹公司负担，通话录音显示岳工是认可的，明确表示***不应该承担大头，当时长虹公司让***承担3万元，***表示不同意。被上诉人***质证称，该录音是***和长虹公司之间的约定，与我们没有关系。被上诉人长虹公司质证称，岳工只是我们公司工会的一名员工，其没有权利代表公司做出任何承诺，我们与***之间并没有关于1万元的约定。

经过双方当事人充分的举证质证，本院认为以上两份录音中岳工的身份无法认定，其是否为案涉工地的实际负责人亦无从考证，故岳工的陈述是否代表长虹公司亦无其他证据予以佐证，且长虹公司对该1万元为限的责任承担的约定当庭予以否认，故该证据达不到其证明目的，本院不予采信。

本院认为，上诉人***诉称其与长虹公司对案涉施工过程中造成损害的赔偿存在1万元为限的口头约定，但是***仅提交了两份通话录音予以证明，但该两份通话录音中的人员身份无法进一步核实，且长虹公司当庭对其诉称的该约定予以否认。根据“谁主张谁举证”的原则，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭两份通话录音无法证明双方之间对安全事故造成的损失另有约定，故上诉人***理应承担举证不能的法律后果。同时，该所谓的口头约定与双方签订的合同约定有较大出入，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法实现其证明目的。故，一审法院在综合考虑全案实际情况，兼顾公平的原则下对案涉安全事故责任比例的划分并无明显不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2024元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　张　杰

二〇二二年二月七日

法官助理　　魏　静

书 记 员　　胡源然