公主岭市朝阳坡镇人民政府与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉03民终1040号

上诉人(原审被告)：公主岭市朝阳坡镇人民政府。住所地：吉林省公主岭市朝阳坡镇。

法定代表人：陈绍良，该镇镇长。

委托诉讼代理人：邹璋宁，吉林响铃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告):***，男，1964年7月14日出生，汉族，个体工商户，住吉林省公主岭市。

原审第三人:公主岭市鸿通路桥工程有限公司。住所地:吉林省公主岭市石桥街**号。

法定代表人:郭洪彬，该公司经理。

上诉人公主岭市朝阳坡镇人民政府（以下简称朝阳坡镇政府）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

朝阳坡镇政府上诉请求：1、依法撤销公主岭市人民法院作出的（2019）吉0381民初958号民事判决书,并依法改判上诉人给付被上诉人工程款671112元整或发回重审;2、一、二审诉讼费超额部分由被上诉人承担。事实及理由:原审认定事实不清，导致作出错误的判决。一、上诉人与被上诉人之间确实存在口头施工合同关系，但针对施工工程总价款及给付方式等未进行约定,针对实际施工工程并未形成书面合同。被上诉人提交的施工合同并未实际履行。实际施工工程的地点与被上诉人提交的合同约定的施工地点明显不符，争议的工程施工路段为公主岭市××镇范围内,并非一审认定的八家子至玉川等。这一事实在庭审中已经作出了明确的说明，且被上诉人予以认可。另外，被上诉人提交的《公路工程施工合同》不仅与实际施工地点不符，结合被上诉人提交的《还款协议》明显也存在诸多的差别，一审法院将上述《公路工程施工合同》及《还款协议》作为同一个工程项目的约定依据给予认定，明显缺乏事实依据。二、本案争议工程在被上诉人交付使用后未能进行工程决算，经协商后于2015年12月17日签订了《还款协议》。协议中明确约定工程款的给付主体、给付金额、给付方式及逾期给付应承担的利息罚则。结合《还款协议》内容可以看出，上诉人针对被上诉人交付工程应还款额为人民币671112元整，并非一审判决的工程款1071112元整。《还款协议》第二条明确约定孔家村承担工程款20万，村学校处理后在该款项中给付被上诉人工程款20万。被上诉人主张上诉人给付工程款1071112元的主张明显违反了双方的约定，缺乏法律依据，不应得到支持。三、针对《还款协议》中约定的利息问题，上诉人认为“利息”的约定仅为文字的表述，且该项表述的本意明显具有违约惩罚的性质,不应作为约定的利息给予认定。被上诉人当庭并未提交因上诉人逾期付款给其造成相应损失的直接证据,一审中被上诉人请求法庭在应付款671112元基础上计算违约金的请求是合理合法的。综上，请二审法院查明案件事实，依法作出公正的判决，以免给国有资产造成严重损失。

***辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***在一审法院请求：1、朝阳坡镇政府偿还修路工程款本金1071112.00元及利息（按月2分计算，自2009年9月30日至实际偿还之日止）；2、案件受理费用由朝阳坡镇政府负担。事实和理由：2009年9月，***以鸿通路桥名义与朝阳坡镇政府签订了修水泥路工程协议，承包了3.75公里的修路工程。工程竣工后，朝阳坡镇政府未能如期给付***工程款，2015年12月17日，双方签订了《还款协议》，该协议约定：尚欠工程款由孔家村负责偿还200000.00元；由朝阳坡镇政府在处理学校房舍及场地后给付200000.00元；余款671112.00元由朝阳坡镇政府在2016年12月31日前偿还271112.00元；在2017年12月31日前偿还200000.00元；在2018年12月31日前偿还余款200000.00元。如不能如期偿还，则从2009年9月30日开始按照月息2分计算利息，直至本息全部偿还完毕为止。但是，朝阳坡镇政府并未能履行承诺，至今未偿还上述欠款。

朝阳坡镇政府在一审法院辩称，对***起诉的部分事实及诉讼请求有异议。第一，朝阳坡镇政府辖区内3.75公里修路工程的实际施工人确系***，但针对该施工行为双方并未签订书面施工协议。第二，关于欠付工程款数额问题，朝阳坡镇政府应付工程款额度为671112元。***主张工程款中200000元应由孔家村委会承担，另外200000元并未满足给付条件。第三，关于欠付工程款利息，合同当中约定的利息虽然冠以利息之名，但结合内容可以充分看出，实为预付工程款违约金，即按照约定条件履行后就不产生上述费用，依据合同法相关约定，违约金明显高于其实际损失的，朝阳坡镇政府依法有权请求法庭予以减少。

第三人鸿通路桥在一审法院述称，第一，对***称借用其资质与朝阳坡镇政府签订了修水泥路工程协议并完成了工程施工这一事实并无异议；第二，其在本案中不是发包方，亦非实际施工人，根据***在借用其资质时的约定，***应承担本工程所发生的一切债务，其对该工程不承担任何责任，本案审理结果与其无关；第三，朝阳坡镇政府所欠工程款本金1071112元，如如数给付，由此发生的补缴税款问题与鸿通公司关系极大。朝阳坡镇政府返还的工程款应全部执行给鸿通路桥，鸿通路桥上缴税务部门税款后，将余款如数返还给***。如果法庭将全部工程款直接执行给***，鸿通路桥将保留对***提起诉讼追缴税款的权利。

一审法院查明，2009年9月1日，鸿通路桥与朝阳坡镇政府签订了《公路工程施工合同》，工程名称为:大房身五屯环屯路1.5km，八家子至玉川1.2km，大房身果园0.7km，工程全长3.4km。后鸿通路桥与***签订《施工承包合同协议书》,由***以鸿通路桥名义实际施工。双方约定工程项目实行责任承包，包工包料，独立核算，自负盈亏。***按照合同约定进行施工，工程竣工交付使用后，朝阳坡镇政府未能如约给付工程款。2015年12月17日，朝阳坡镇政府与***签订还款协议，协议中明确约定：一、双方于2009年9月1日签订了修水泥路工程合同，计划里程3.4公里，实际里程3.75公里，每公里工程造价421316元，工程总造价1580111元。此项工程上级补贴资金，其中中央投资340000元，地方债券投资额170000元，合计510000元。朝阳坡镇政府尚欠***工程款1071112元。二、经双方协商，此款由孔家村负责200000元，按照上届党委处理学校的意见，将来学校一经处理，意见中需缴政府的200000元抵顶部分工程款。综上，朝阳坡镇政府尚欠乙方工程款671112元。三、还款计划：计划2016年12月31日前还款271112元；2017年12月31日前还款200000元；2018年12月31日前还款200000元，所欠款项3年内必须还清。如朝阳坡镇政府不能按约定偿还欠款，就从2009年9月30日工程交付使用时按照月息2分计算，至本息全部偿还完毕为止。但朝阳坡镇政府未能履行承诺，至今未偿还上述欠付工程款。另查明，***系以个人名义与朝阳坡镇政府签订的还款协议，协议中所说由孔家村负责偿还200000元未经过孔家村村委会同意。协议中约定以处理学校的200000元抵顶工程款，而学校至今未处理。鸿通路桥提及的本案诉争工程，***已经缴纳过一部分税款，按照***诉请的工程款计算，仍剩余36226.5元税款未缴纳。***承诺在法院判决朝阳坡镇政府给付其工程款后，将如数补缴所欠税款36226.5元。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条规定，***借用鸿通路桥资质进行实际施工，建设工程施工合同应认定无效，但是，涉案工程已经验收并交付实际使用，***作为实际施工人依法可以请求参照合同约定支付工程价款，故本院对***的支付工程价款的诉讼请求予以支持。***向本院提供了加盖朝阳坡镇政府公章的还款协议，朝阳坡镇政府对此协议的真实性亦无异议，此协议第一条明确写明朝阳坡镇政府欠付工程款数额为1071112元。但朝阳坡镇政府辩称，根据协议约定，其中一个200000元应由孔家村村委会承担，还款协议系朝阳坡镇政府与***双方达成的，就本案证据来看，孔家村村委会并未参与其中，也未表示过同意承担此笔债务，况且***个人亦无权对村集体财产进行处分，故此项约定无效。另外，朝阳坡镇政府亦不能以学校尚未处理，而拒不支付欠付工程款。朝阳坡镇政府辩称，***提交的证据显示的施工名称及地点与实际不符，针对案涉实际施工行为双方并未签订书面施工协议，但***在庭审中已予以说明，且朝阳坡镇政府在还款协议中已经对工程具体内容予以确认，故本院对朝阳坡镇政府的上述辩解不予采信。综上，朝阳坡镇政府应支付***工程款1071112元。关于朝阳坡镇政府要求减免利息的请求，虽朝阳坡镇政府辩称约定的利息虽冠以利息之名，实际属于违约金的性质，但***不予认可，朝阳坡镇政府亦未提交其他证据对其主张予以证实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，朝阳坡镇政府应承担举证不利的后果。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，朝阳坡镇政府即应按照与***在还款协议中约定的月利2分自2009年9月30日（工程实际交付之日）起支付欠付工程款利息至给付之日止。如前所述，***作为实际施工人依法享有案涉欠付工程款请求权，且***庭审中对欠税事实予以认可，并承诺在法院判决朝阳坡镇政府给付其工程款后，将如数补缴所欠税款36226.5元。故本院对鸿通路桥提出将案涉欠付工程款给付该公司扣税后再返还***的请求不予支持，但鸿通路桥可以保留对***向人民法院提起诉讼追缴税款的权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：被告公主岭市朝阳镇政府于本判决生效后十五日之内向***支付工程款1071112元及利息（以1071112元为基数，按照约定月利率2分自2009年9月30日计算至工程款全部付清之日止）。案件受理费40440.00元，由被告公主岭市朝阳坡镇政府负担。

经本院二审审理查明，***实际施工的路段为公主岭市××镇，全长3.75公里。经本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为：鸿通路桥与朝阳坡镇政府签订的《公路工程施工合同》约定的工程地点为：大房身五屯环屯路（1.5公里）、八家子至玉川（1.2公里）、大房身果园（0.7公里），在实际履行过程中，工程地点变更为公主岭市朝阳坡镇孔家四队至孔家一队，全长3.75公里。讼争双方变更合同履行地点时虽未签订书面合同，但以实际履行的方式对施工路段进行了变更，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条规定，***借用鸿通路桥资质进行实际施工，变更后的建设工程施工合同亦应认定无效。但涉案工程已经验收并交付实际使用，***作为实际施工人依法可以请求参照合同约定支付工程价款。***提供了加盖朝阳坡镇政府公章的还款协议，能够证明朝阳坡镇政府欠付工程款数额为1071112元。朝阳坡镇政府辩称应由孔家村村委会承担200000元的问题，因还款协议系朝阳坡镇政府与***双方达成的，孔家村村委会并未参与该协议的签订，亦无证据证明其同意承担此笔债务，***个人亦并非以孔家村村委会法定代表人的身份签订协议，且其无权对村集体财产进行处分，故此项债务转移的约定无效。另外，朝阳坡镇政府亦不能以学校尚未处理为由，拒不支付欠付工程款。双方还款协议约定的利息属于违约金的性质，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，***的损失为应付工程款的利息损失，双方约定的月息2分超过造成损失的百分之三十，属于过分高于造成的损失，故本院酌定按照中国人民银行发布的同期同档定期存款利率上浮10%计息为宜。综上，上诉人朝阳坡镇政府的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初958号民事判决；

二、被上诉人公主岭市朝阳镇政府于本判决生效后十五日内给付***工程款1071112元及利息（以1071112元为基数，按中国人民银行同期同档定期存款利率上浮10%自2009年9月30日计算至工程款全部付清之日止）；

三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。

一审案件受理费40440.00元，由原审被告公主岭市朝阳坡镇政府负担。二审案件受理费40440.00元，由上诉人公主岭市朝阳坡镇人民政府负担40000元，由被上诉人***负担440元。

本判决为终审判决。

审判长　　鲍贵臣

审判员　　谭贵林

审判员　　魏玉国

二〇一九年八月二十六日

书记员　　袁洪双