云南雄峰建筑安装有限责任公司、罗某源建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔27民终2628号

上诉人(原审被告):云南雄峰建筑安装有限责任公司,地址云南省大理白族自治州大理市。

法定代表人:张某东,系该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘采利,系贵州盾辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***,男,1962年9月9日出生,布依族,住贵州省贵阳市云岩区。

原审第三人:都匀市茶都格尼斯大酒店有限公司,地址贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市。

法定代表人:胡某,系该公司董事长。

上诉人云南雄峰建筑安装有限责任公司(以下简称“云南雄峰公司”)因与被上诉人***及原审第三人都匀市茶都格尼斯大酒店有限公司(以下简称“格尼斯大酒店”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省都匀市人民法院所作的(2019)黔2701民初59号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。

上诉人云南雄峰公司上诉请求:一、撤销一审判决,依法改判或发回重审;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:一审法院错误分配举证责任,一审原告主张应得工程款2,131,700元依法负有举证责任,但其提供的《建设工程结算书》明显不足以证明其主张,法院应向其释明申请鉴定。但是一审法院却要求上诉人申请鉴定,甚至将未成功鉴定的不利后果判决由上诉人承担,直接采信被上诉人单方制作且依据明显不足的结算书,明显不当,其次被上诉人制作的《建设工程结算书》仅墙面真石漆面积与审计机构审定的工程量多出1万余平米,结算书中的单价与合同约定的单价也不符,上诉人一审中提供了审计机构的鉴定意见,但一审未予采信。综上,一审判决认定事实不清,举证责任分配错误,恳请二审法院予以纠正。

原审原告***向一审法院提出如下诉讼请求:1.判决被告云南雄峰公司支付所欠原告工程款2,131,700元及自2017年8月1日起至2018年12月8日按银行同期贷款利率计算的应付逾期付款利息139,271.06元,并自2018年12月8日起按相同利率计算向原告支付逾期付款利息至其付清所欠原告工程款本息时止;2.判决被告承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明:经国家企业信用信息公示系统查询,都匀市福丰酒店有限公司,于2016年1月7日更名为都匀市茶都格尼斯大酒店有限公司;2013年8月28日,原都匀市福丰酒店有限公司与云南雄峰建筑安装有限责任公司贵州分公司签订《建设工程施工合同》,将都匀市福丰假日酒店土建工程项目发包给云南雄峰建筑安装有限责任公司贵州分公司施工。2015年12月15日,原告***与被告云南雄峰公司都匀福丰假日温泉酒店项目经理部签订《都匀市福丰温泉假日酒店项目外墙真石漆装饰工程合同》,约定:被告云南雄峰公司将都匀市福丰温泉假日酒店项目外墙真石漆装饰工程分包给原告***,工程建筑面积约32000㎡,承包方式为包工包料,外墙真石漆材料运输,所有施工工序施工;外墙施工价款76.7元/㎡,由于工程停工一年,为保证质量需增加一道封闭加固底漆工序,在原合同单价基础上增加8元/㎡,最终结算按84.7元/㎡,包含材料费、运输费、安装费、辅材费、不含水电费;每栋安装完毕后,经双方验收,原告提交工程款支付申请,被告7个工作日内审核完毕并支付该栋工程款总价的80%,工程竣工验收后支付至工程款总价的95%,剩余5%作为质量保证金,质量保修期为按建筑法相关规定的5年限,质量保修期满后一个月之内一次性支付。同日,原告又与被告所属福丰温泉假日酒店项目经理部签订了《都匀市福丰温泉假日酒店项目外墙真石漆装饰工程合同补充协议》,约定都匀市福丰温泉假日酒店外墙真石漆装饰工程协议单价为65元/㎡,由于工程停工一年,为保证质量需增加固底漆工序,在原合同单价基础上增加8元/㎡,最终结算价为72.5元/㎡;原告有义务配合被告和政府审计公司进行最终审计。

对于工程单价,经庭审多次反复问询,原、被告均认可案涉工程价款系按单价72.5元/㎡对工程价款进行结算,而并非《民事诉状》中所载按84.7元/㎡计算工程价款。2016年7月12日,原告与第三人签订《都匀茶都格尼斯酒店外墙漆修补协议》,约定由原告对外墙工程进行修补,费用采用包干形式,包干价为11.5万元。该份协议所涉价款并未在原告的诉讼请求之列,在本案中不予处理。

原告按合同约定施工后,于2016年12月20日与被告以及第三人进行结算,并形成《建设工程结算书》,载明原告所作工程量为会议室外墙墙面真石漆3699.93㎡、KTV外墙墙面真石漆603.66㎡、主楼1外墙墙面真石漆9742.95㎡、主楼2外墙墙面真石漆11908㎡、外墙漆线条6771.07m、外墙漆檐托856件。该《建设工程结算书》加盖被告云南雄峰公司所属都匀福丰假日温泉酒店项目经理部印章及第三人格尼斯大酒店项目部印章,被告项目经理“王成(城)”在该结算书上签字并注明“以审计最终结果为准”,顾永雄亦在该结算书上签字病注明“送审计审核”。原告提供时间为2016年3月9日的《工程联系单》及2016年6月13日的《工程计量报验单》中分别载明了:外墙漆线条无论规格及尺寸每米均按1平方计算;檐托按30元/个计算;该二单据中所载计价、计量方式与《建设工程结算书》所载计价、计量方式一致,对檐托的计价方式,原、被告均未提出异议。

案涉工程至今,原告***仅认可收到被告云南雄峰公司所支付工程价款63.9万元,而案涉工程所在的都匀市茶都格尼斯大酒店已正常营业多时。

一审另查明,被告云南雄峰公司因对《建设工程结算书》中所载工程量不予认可,向本院申请对案涉工程量进行司法评估鉴定,本院依法委托鉴定机构后,被告未能按时交纳鉴定费用,在经本院多次释明后,被告云南雄峰公司仍未在规定时间内交纳相关鉴定费用。

一审法院审理认为:建设工程合同是承包进行工程建设,发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中,原告***未取得建筑施工资质,与被告所签的《都匀市福丰温泉假日酒店项目外墙真石漆装饰工程合同》及《都匀市福丰温泉假日酒店项目外墙真石漆装饰工程合同补充协议》应属无效。但原告***所建工程已实际为第三人格尼斯大酒店使用,且至今未能有证据证明案涉工程存在质量问题或不符合合同约定等情况发生,故原告可请求被告参照合同约定支付工程价款。针对案涉工程量,被告云南雄峰公司以及第三人格尼斯酒店分别在《建设工程结算书》上盖印确认,虽其均注明以审计结果为准,但原告与被告并未在合同中约定价款的结算应当以审计结果为准,而按照《补充协议》的约定,原告对案涉工程的审计也仅具有配合之义务,且被告至今未提供审计或其他依据证实案涉工程量与《建设工程结算书》所载不符;对此,被告虽在审理过程中申请对案涉工程量进行鉴定,但经本院多次释明应当预交鉴定费后,仍未预交鉴定费用,致使本案争议事实无法通过鉴定结论予以认定,其应对该事实承担举证不能的法律后果,故本案应以《建设工程结算书》上载明的工程量作为计算依据,其工程价款计算如下32725.61㎡×72.5元/㎡+856个×30元/个=2,398,286.73元,扣除被告已向原告支付的639,000元,被告尚欠的工程款为1,759,286.73元。《都匀市福丰温泉假日酒店项目外墙真石漆装饰工程合同》中约定,质量保修期为按建筑法相关规定的年限,质量保修期满后一个月将质量保证金(工程款5%)一次性支付,原告未举证证明该期限是否已届满,但被告未对质量保证金提出异议,视为认可,故对原告请求被告支付剩余全部工程款的请求,本院予以支持,被告应及时向原告支付尚欠的工程款1,759,286.73元。

关于利息,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。因原告未能举证证实案涉工程实际交付时间,且从《建设工程结算书》中签注的“以审计最终结果为准”应为被告或第三人对工程计价提出的异议,而对此原告亦未能举证证实于何时其催告被告支付工程价款,故该工程价款利息应从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至欠款还清之日止较为适宜。

关于被告提出的已付工程款超出63.9万元的抗辩,因被告未提供证据证实实际付款数额,故对此本院不予采信;被告可在提供证据后,另行主张权利。

综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条,第十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定,判决:一、被告云南雄峰建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向原告***工程款1,759,286.73元,并以此款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付自2019年1月2日起至欠款实际清偿之日止的利息;二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12,484元,由原告***负担2,506元,被告云南雄峰建筑安装有限责任公司负担9,978元。

二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为:上诉人除对一审分配工程价款的举证责任和《建设工程结算书》提出异议外,对其他事实无异议,本院予以确认。

云南雄峰公司从格尼斯酒店承接土建、安装工程后又将部份安装工程转包给了***,虽然***无相应建筑施工资质面导致合同无效,但是,***已完成施工并将工程交付业主主使用,故其请求云南雄峰公司支付工程有理,一审支持并无不当。诉讼中,云南雄峰公司以工程未经过审计为由拒付工程款,但是,本案涉案工程并非按法律规定必须经过审计才支付工程款,双方也没有约定工程款的支付必须经过审计,***完成施工后制作了《建设工程结算书》给云南雄峰公司,云南雄峰公司除了提出审计外未提出其他实质性意见,即对***完成的工程量没有提出异议。因此,工程量应以《建设工程结算书》确定的为准。虽然***在诉讼中坚持以《建设工程结算书》84.7元/㎡计算完成施工部份面积的价款,但是,双方在2015年12月15日所达成《都匀市福丰温泉假日酒店项目外墙真石漆装饰工程合同补充协议》已约定最终结算价为72.5元/㎡。因此,《建设工程结算书》以84.7元/㎡计算完成施工部份面积工程价款不当,应以单价72.5元/㎡作为结算标准。故,***施工部份工程款为2,398,286.73元〔（会议室外外墙墙面真石漆3699.93㎡+KTV外墙墙面真石漆603.66㎡+主楼1外墙墙面真石漆9742.95㎡+主楼2墙面真石漆11908㎡+外墙漆线条6771.07m）×72.5元/㎡+25680元〕,云南雄峰公司已支付63.9万元,仍应支付1,759,286.73元。

***请求云南雄峰公司支付工程价款,应提供证据证明其已施工部分的工程价款。在诉讼中,***已提供《建设工程结算书》证实双方已对工程价款进行过结算,已尽到其举证义务。云南雄峰公司在《建设工程结算书》上签字确认,却又对工程结算提出异议,应提供反证证实其诉讼主张。经一审法院释明后,云南雄峰公司虽然提出鉴定,但又未在指定期限内预交鉴定费用,即放弃其举证的权利,应承担因此引起的相应后果。所以,云南雄峰公司提出举证责任分配不当的理由不能成立。

综上所述,上诉人云南雄峰公司的上诉理由不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费12,489元,由云南雄峰公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘国红

审判员　　倪　安

审判员　　袁丽娟

二〇二〇年十月十三日

法官助理何青峰

书记员齐雯