某某、吉林省金辉房地产开发股份有限公司与白城市弘兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉民终170号

上诉人（一审原告）：***，男，1954年2月5日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。

委托诉讼代理人：丁云品，吉林龙乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人:方向卓，吉林龙乾律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：吉林省金辉房地产开发股份有限公司，住所地吉林省白城市。

法定代表人：陈福恩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘浩，吉林巩固律师事务所律师。

一审第三人：白城市弘兴建筑工程有限责任公司，住所地吉林省白城市经济开发区。

法定代表人：王鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭鹏，吉林高军律师事务所律师。

上诉人***、吉林省金辉房地产开发股份有限公司（以下简称金辉公司）因与一审第三人白城市弘兴建筑工程有限责任公司（以下简称弘兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2015）白民重字第7号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人孙刚、刘浩，一审第三人弘兴公司的委托诉讼代理人郭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销重审判决，改判支持***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费和鉴定费由金辉公司承担。事实和理由:1重审判决认定事实错误。***并未主张涉案工程存在设计变更，而是在工程施工前，双方合同约定的是砖混结构，后金辉公司在开工后实际发给***的施工图纸是底框剪力墙结构。实际施工的工程结构形式与合同约定不符。2.重审法院否定鉴定报告于法无据。金辉公司在一审中对法院委托司法鉴定予以认可，且对鉴定报告没有异议。原一审判决采信鉴定报告合情、合法、合理。工程结构形式的改变不是局部和部分，而是整体，所以司法鉴定就必须作全部整体工程的鉴定。3.重审判决适用法律错误。利息计算的终止日期应当是金辉公司实际支付工程款的时间，而重审判决却将利息计算的终止日期确定为2016年6月15日，属于适用法律错误。双方合同虽无效，但事实有效，金辉公司对其违约的事实应当承担责任，应赔偿***窝工等损失。

金辉公司答辩称，涉案工程不存在设计变更的情形，故不应以鉴定报告作为结算工程价款的依据。本案是固定单价结算。窝工、停工损失是***单方计算的，金辉公司不予认可，不应予以保护。

弘兴公司述称：重审未判决弘兴公司承担责任，弘兴公司与***和金辉公司之间不存在法律关系，对其双方合同约定的内容不清楚。

金辉公司上诉请求：撤销重审判决第一项，改判金辉公司给付***工程款771100元。事实和理由：1.重审判决计算工程款数额有误。金地花园11#楼不存在商业建筑面积953.84平方米，该建筑面积属于车库。不应该按照1400元/㎡计算，而是应该按照1015元/㎡计算。2.地面防水工程费15万元应由***承担。在本案诉讼过程中，***将法院查封的五户楼房和两个车库抵顶给他人，总价值为1765938元，该笔款项应抵扣工程款。

***答辩称，金辉公司提供的证据已经证明存在商业面积。本案应按照司法鉴定报告确定工程价款。涉案工程已经竣工验收，交付后地面防水问题应另案处理。不存在出售房屋和车库的情形。

弘兴公司述称：重审未判决弘兴公司承担责任，弘兴公司与***和金辉公司之间不存在法律关系，对其双方合同约定的内容不清楚。

***向重审法院起诉请求：1.判令金辉公司立即给付拖欠工程款8149641.79元。2.判令金辉公司赔偿***冬季维护费258533元、停工、窝工损失费1497627.04元。3.判令金辉公司自2013年5月31日起按照同期人民银行贷款利率支付拖欠工程款利息（暂时计算至2016年6月15日利息为1507513.94元）。以上费用合计11413315.77元。4.诉讼费、鉴定费由金辉公司承担。

重审法院经重审查明：2010年8月13日，2012年5

月16日，弘兴公司通过两次招投标，取得了金地花园10#、

11#、12#、13#住宅楼工程。后三方当事人陆续签订了五份施工协议：1.2010年8月13日，金辉公司与弘兴公司签订施工合同，约定将13#楼发包给弘兴公司。2.2012年5月2日，金辉公司与弘兴公司签订施工合同，约定将10#、11#、13#楼发包给弘兴公司，***在协议上签字。3.2012年5月25日,金辉公司与弘兴公司签订制式施工协议书，约定将10#、11#、12#楼发包给弘兴公司。4.2012年5月25日，金辉公司与弘兴公司签订工程协议书，约定将10#、11#、13#楼发包给弘兴公司。5.弘兴公司与***签订施工协议书，约定将10#、11#、13#楼发包给***，该协议没有签订日期。

金辉公司与弘兴公司在2012年5月25日签订的工程协议书，约定：金辉公司将座落在幸福南大街路西白城市“金地花园”10#、11#、13#商品住宅楼，面积16000平方米，由弘兴公司承建，结构形式:砖混结构6层（一层为车库），承包形式，采取平方米造价大包干，一次死包，每平方米1015元，总价款为1624万元，以当年住宅楼主体抵顶，抵给弘兴公司，10#楼门市按施工图预算加系数，管理费取15，住宅部分按11#、13#楼执行，开工日期2012年5月1日，2012年10月1日全部完工，达到入户标准。双方同意为抢工期金辉公司提前备料，按市场现价冲减工程款走往来账。质量标准，按验收规范达到合格品。本协议双方签字盖章后，弘兴公司不得以任何理由发包其他人，弘兴公司也不得强调客观拖延开工或单方擅自毁约，否则责任方赔偿对方人民币30万元等内容。

弘兴公司与***签订的工程承包协议书约定：弘兴公司将“金地花园”10#、11#、13#楼工程转由***承建，建筑面积16000平方米，并向弘兴公司交纳7.5%税费及管理费等条款。

案涉工程分两期交付使用，11#、13#楼是2013年9、10月份交付金辉公司，10#楼是2014年5月份交付金辉公司。

金辉公司已经支付***材料款10.7万元及5万元现金。金辉公司支付的车库门，楼宇门，防盗门、卷帘门款共590399元，***同意在工程款中抵扣。

重审法院认为：一、金辉公司与弘兴公司间、弘兴公司与***间签订的五份施工合同均无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。金辉公司、***、弘兴公司在庭审中均承认，在招标前就***施工进行了协商。从2012年5月2日金辉公司与弘兴公司签订的协议上就有***签字，而同年5月16日招标，5月25日签订合同，也能证明***借用弘兴公司资质签订合同，而发包人金辉公司在签订合同时是明知的。故借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同均无效。二、***主张的工程款应否保护及工程款总额的确定。1.案涉工程是否竣工验收合格，***主张的工程款应否保护。（1）案涉工程竣工日期：***提供工程竣工验收材料汇编，金辉公司认为工程没有经过最终验收。双方对竣工日期有争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”按照上述规定，***作为施工人，于2013年5月27日提交工程竣工验收报告，金辉公司未能积极组织验收，应以承包人提交验收报告之日为竣工日期，即工程竣工日期为2013年5月27日。（2）案涉工程是否验收合格：***提供了工程竣工验收材料，虽验收的最终手续没有完备，因案涉工程已于2014年5月末全部实际交付使用，应视为案涉工程竣工验收合格。（3）***主张的工程款经确认的部分应予保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，***建设的工程经竣工验收合格，其主张的工程款经确认的部分应予保护。2.设计是否变更：***主张设计变更，但金辉公司提供的白城市建筑设计研究院于2015年6月30日出具的情况说明证实：“吉林省金辉房地产开发股份有限公司金地花园10#、11#、13#楼施工图中的结构型式无论在施工前、施工中直至今日都没有变化。关于设计变更是施工单位的***，王学成来我院要求进一步用文字说明结构型式（我院正常情况下以施工图标注为准），说是为预算所用，签发时间为2014年”，且***对房屋结构变化造成的工程款数额变化不申请鉴定，故对***主张设计变更不予认定。3.工程款计价标准。***申请对工程款作出的鉴定，系按照有三级建筑资质企业的标准取费的，而实际***系个人施工，不应按照三级建筑资质企业的标准取费，故对该鉴定报告不予采信。工程款应参照金辉公司与弘兴公司的合同约定计算，即住宅每平方米1015元，商业预算加系数每平方米1400元。4.面积和价款。***主张按照鉴定报告的工程实际施工面积，10号楼6448平方米、11号楼5367平方米、13号楼5610.08平方米。金辉公司主张按照房产测量报告计算。因房产测量报告是房产测绘部门作出的，应当按照房产测量报告测量的面积认定实际施工面积。（1）金辉公司提供的房产测量报告载明：（1）10#楼总建筑面积6217.45平方米,其中车库建筑面积774.12平方米，商业建筑面积358.24平方米，住宅建筑面积4562.41平方米，裙房建筑面积522.68平方米；（2）11#楼总面积5512.11平方米，其中商业建筑面积953.84平方米，住宅建筑面积4558.27平方米；（3）13#楼总面积5665.42平方米，其中车库建筑面积968.78平方米，住宅建筑面积4696.64平方米。（2）车库和住宅面积和价款：10#、11#、13#楼合计面积为17394.98平方米，其中，车库和住宅面积为：10#楼5336.53平方米，11#楼4558.27平方米，13#楼5665.42平方米，共计15560.22平方米。工程款应为1015元/平方米×15560.22平方米=15793623.3元。（3）商业和裙房建筑面积和价款：10#楼商业建筑面积358.24平方米，裙房建筑面积522.68平方米，11#楼商业建筑面积953.84平方米，总计1834.76平方米。工程款应为1400元/平方米×1834.76平方米=2568664元。（4）10#、11#、13#楼工程款合计为15793623.3元+2568664元=18362287.3元。（5）尚欠工程款：工程款18362287.3元减去双方认可有票据的已付工程款14560576.6元，和***认可的金辉公司已给付材料款10.7万元及5万元现金，及车库门，楼宇门，防盗门、卷帘门款590399.元，金辉公司还应给付***工程款3054311.7元。5.对于金辉公司主张其他应在工程款中抵扣的款项，***不予认可，金辉公司应另行主张权利。三、工程款利息应否保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2013年，2014年5月分两期交付使用，故案涉工程最终交付之日应认定为2014年5月。因双方对工程款利息没有约定，故金辉公司应从2014年6月1日起至***主张的2016年6月15日止，给付欠付工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、***变更的诉讼请求中冬季维护费，停工、窝工损失费应否保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程合同无效，合同中关于工期的约定也无效。实际施工人向发包人请求支付工程款的基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。***请求保护冬季维护费，停工、窝工损失费，没有法律依据，不予支持。五、关于承担责任的主体。因***是借用弘兴公司资质，弘兴公司不承担责任。应由发包人金辉公司给付***欠付的工程款及其利息。综上，金辉公司与弘兴公司间、***与弘兴公司间签订的五份施工合同均无效。***以实际施工人提起诉讼，请求欠付的工程款及其利息经确认的部分应由金辉公司给付。***的其他诉讼请求，没有法律依据，依法不能予以保护。金辉公司撤回反诉请求，应予准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条第（二）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、金辉房公司给付***工程款3054311.7元及利息（从2014年6月1日起至2016年6月15日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。上述款项于判决生效后，立即给付。二、弘兴公司不承担给付工程款义务。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费92080元，由***负担52080元；金辉公司负担4万元。申请保全费5000元由金辉公司负担。反诉费8396元，因金辉公司撤诉，减半收取4198元，由金辉公司负担。鉴定费196075元由***负担。

本院二审经审理查明,2012年5月2日，金辉公司与弘兴公司签订《工程协议书》，约定工程名称为金地花园10#、11#、13#楼工程。结构形式为砖混六层、一层为车库，面积为16000平方米。承包方式为施工图全部内容。采取平方米造价大包干，一次包死，多不退，少不补。每平方米1015元，总发包价格为1624万元，以该地段当年住宅楼立体抵顶，六层每平方米按2580元，住宅楼每平方米按3300元。门市、车库以现价下浮200元/㎡（其中车库已定售价5300元/㎡）,10号楼门市按施工图预算加系数，管理费取15，住宅部分按11#、13#楼执行。施工期间为2012年5月1日至2012年10月1日。协议最后乙方处，除有弘兴公司加盖单位公章外，有***本人的签名。

2012年5月25日，金辉公司与弘兴公司签订《工程协议书》，约定该工程名称为金地花园10#、11#、13#楼工程，结构形式为砖混六层，一层车库，面积16000平方米。承包形式为施工图全部内容。采取平方米造价大包干，一次包死，多不退，少不补。每平方米1015元，总发包价格为1624万元，以该地段当年住宅楼立体抵顶，六层每平方米按2580元，住宅楼每平方米按3300元。门市、车库以现价下浮200元/㎡（其中车库已定售价5300元/㎡）,10号楼门市按施工图预算加系数，管理费取15，住宅部分按11#、13#楼执行。施工期间为2012年5月1日至2012年10月1日。

涉案工程施工图纸仅为一份，且未曾变更过，图纸内容为底部框架结构，二至六层为砖混结构。***自认收到施工图纸的时间为2012年5月7日。

白城市建设房地产评估有限公司出具“金辉花园11号楼”测绘表一份，将11#楼商业建筑面积953.84平方米更正为“车库建筑面积953.84平方米”。

本院二审查明的其他事实同重审法院查明的事实一致。

本院认为，（一）关于涉案工程价款结算依据问题。

***主张涉案工程因金辉公司交付的施工图纸与合同约定不符，故涉案工程应以司法鉴定结论为依据结算工程价款。金辉公司主张，涉案工程合同约定内容与施工图纸内容一致，故虽施工合同无效，但应参照合同约定结算工程价款。本案中，金辉公司、弘兴公司和***三者之间签订的五份协议，因存在实际施工人***借用弘兴公司资质施工，以及弘兴公司与金辉公司在涉案工程招投标之前即签订施工合同的串标行为，上述五份协议因违反法律、法规的规定，均应被认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鉴于涉案工程已经交付使用，故金辉公司应向***支付已完工程价款。本案二审庭审中，***自认收到施工图纸的时间为2012年5月7日，后金辉公司与弘兴公司于2012年5月25日签订《建设工程施工合同》和《工程协议书》，《建设工程施工合同》中约定施工内容为10#、11#、12#楼，一层框架、二至六层砖混,并约定按照1015元/㎡据实结算。而《工程协议书》中约定施工内容为10#、11#、13#楼，并约定住宅按照1015元/㎡，10#楼门市按施工图预算加系数，管理费取15计算。金辉公司与弘兴公司于2012年5月25日签订的两份合同中对于10#、11#楼施工结构和价款结算方式约定不一致。从双方实际履行情况来看，10#、11#楼现为一层框架、二层砖混结构，即10#、11#楼是按照2012年5月25日的《建筑工程施工合同》约定的结构形式进行施工建设的，故10#、11#楼工程价款的结算方式应参照2012年5月25日的《建筑工程施工合同》的约定。同时，2012年5月25日的《建筑工程施工合同》中虽未对10#楼门市的结算价格另行作出约定，但因金辉公司对于一审法院按照双方2012年5月25日《工程协议书》确定10#楼门市按照1400元/㎡结算并未提出异议，故参照2012年5月25日的《建筑工程施工合同》中关于10#、11#楼工程价款的结算价格，确定10#楼的工程价款数额应为6649865.95元（1015元/㎡×5336.53㎡+1400元/㎡×880.92㎡）。鉴于白城市建设房地产评估有限公司已将“11#楼商业建筑面积953.84平方米”更正为“车库建筑面积953.84平方米”，故11#楼的工程价款数额应为5594791.65元（1015元/㎡×5512.11㎡）。关于13#楼，金辉公司与弘兴公司仅在2012年5月2日的《工程协议书》和2012年5月25日的《工程协议书》中约定了13#楼的施工内容，且结构均为砖混，工程价款计算方式亦均为1015元/㎡，而13#楼的实际施工结构为一层框架，二至六层砖混，即13#楼的施工内容与双方两份合同约定均不一致，故13#楼工程价款数额的确定不应参照双方合同约定，而应通过司法鉴定确定。13#楼经原一审法院委托鉴定确定工程价款的数额为7135701元，本院予以确认。综上，10#、11#、13#楼的工程总价款数额应为19380358.6元（6649865.95元+5594791.65元+7135701元），金辉公司应给付***工程款的数额为4072383元（19380358.6元-14560576.6元-10.7万元-5万元-590399元）

（二）关于冬季维护费258533元、停工、窝工损失费1497627.04元应否予以支持的问题。

如上所述，有关涉案工程的五份协议均属无效合同，故合同中关于工期的约定亦不对双方产生约束力。鉴于***提供的上述费用均系其单方制作，且金辉公司不予认可，故本院不予确认，对于其上述主张，亦不予以支持。

（三）关于利息的计算。

***一审诉请利息计算的时间为暂计2016年6月15日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息计算的截止时间应定为金辉公司实际给付之日，故一审判令利息计算至2016年6月15日，确有不当，应予以纠正。

（四）关于金辉公司主张应在工程款中扣减地面防水工程费15万元和五户楼房、两个车库的问题。

鉴于涉案工程已经交付使用，在使用过程中出现的质量问题，在质保期限内应由弘兴公司、***承担修复义务，而不应在工程价款中直接扣减。且金辉公司并未提交地面防水工程费15万元的相关证据，故本院对于金辉公司要求***承担地面防水工程费15万元的主张，不予支持。金辉公司主张应在工程价款中扣减五户楼房和两个车库，但因***不予认可，双方并未就上述楼房和车库抵顶工程款的数额达成一致意见，且上述楼房和车库所有权亦未发生变更，故本院不予支持金辉公司的上述主张。

综上，重审判决对于工程价款本金及利息数额的确定确有不当，应予以纠正。***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判

决如下：

一、撤销吉林省白城市中级人民法院（2015）白民重字第7号民事判决；

二、吉林省金辉房地产开发股份有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款4072383元及利息（从2014年6月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回***的其他诉请请求。

一审案件受理费92020元，由***负担52080元，由吉林省金辉房地产开发股份有限公司负担40000元；保全费5000元，由吉林省金辉房地产开发股份有限公司负担；反诉费8396元，因吉林省金辉房地产开发股份有限公司撤诉，减半收取4198元，由吉林省金辉房地产开发股份有限公司负担；鉴定费196075元，由***负担130717元，由吉林省金辉房地产开发股份有限公司负担65358元；二审案件受理费70313元（***缓交至执行阶段），由***负担32679元，由吉林省金辉房地产开发股份有限公司负担37634元。***应承担的二审案件受理费32679元，在本案执行回款中优先抵扣。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋文国

代理审判员　　刘　阳

代理审判员　　刘彦峰

二〇一八年十一月十六日

书　记　员　　张智超