西某某有限责任公司、陕西旭亿水电工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2022）陕01民终11915号 上诉人（原审被告）：***科技集团有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，陕西固伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西旭亿水电工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区团结西路28A号上海裕都苑（莲湖中央花园）第4幢1**30层13004号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西致易衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西致易衡律师事务所实习律师。 原审被告：***有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人***科技集团有限公司（以下简称：***）因与被上诉人陕西旭亿水电工程有限公司（以下简称：旭亿水电）、原审被告***有限责任公司（以下简称：***）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2021）陕0103民初13605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判为驳回旭亿水电一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、**亿水电承担本案一、二审诉讼费及保全申请费。事实与理由：一、一审程序严重违法。关于15万元，***向一审法院申请调取证据，但是一审法院未予以准许。二、一审法院认定事实不清。根据双方分包合同第4.1条、第4.2条、第4.3条、第6.1条、第7条约定，案涉合同应当为非固定总价合同，而一审法院认定是固定总价合同，缺乏依据。三、旭亿水电一审中未尽到施工人的举证责任，***不应当支付剩余工程款，亦无须承担逾期付款责任。1、案涉工程未结算，未提供结算所需资料，已竣工工程量无法确定。2、一审中，旭亿水电未举证证明其按照合同第1.6条约定内容施工，施工的工程量与合同约定严重不符，旭亿水电未提供具体工程量及施工图、竣工图的情况下，一审法院直接按照合同判决支付工程款事实认定错误。3、旭亿水电未开具发票，***可依据合同约定履行抗辩权。四、***不存在违约情形，一审法院判决其承担逾期付款违约金缺乏事实及法律依据。旭亿水电一审主张从2021年2月27日开始起算违约金，而一审判决从2021年2月1日起算违约金，提前计算利息，超出了当事人的诉请。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判。 旭亿水电辩称，一、一审程序合法。关于15万元，一审中***提交的转账凭证是复印件，真实性无法核实，且从转账凭证来看，是案外人向他人转账，与旭亿水电无关。一审法院没有调取证据符合法律规定。二、关于违约金。旭亿水电一审起诉主张违约金是从2021年1月27日（从竣工验收之日）开始起算，一审法院将旭亿水电诉请的违约金从2021年2月27日开始起算，是旭亿水电的笔误，故一审法院判决从2021年2月1日开始起算违约金，没有超出当事人的诉请。三、关于合同的计价。旭亿水电认为是固定总价合同，一审认定正确。四、关于开具发票。旭亿水电没有开票的原因是***未按照合同约定支付工程款，且在双方的实际履行中，双方通过具体行为改变了合同约定，是先付款后开票。且对旭亿水电起诉的金额，双方有争议，故旭亿水电也没有办法开具发票。***早已变更了其办公地址，旭亿水电无法联系上，对于***之前已付的工程款1399127.21元，旭亿水电已开具了相应的增值税专用发票。五、双方没有结算是因为***拒绝结算，工程已竣工验收合格，并且已经将工程交付给***投入使用，***应当支付旭亿水电下欠的工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。 ***述称，本案争议与其无关，其不发表任何意见。 旭亿水电向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款956768.81元；2、判令被告向原告支付违约金（违约金以956768.81元为基数，按照中国人民银行同期同类商业贷款年利率4.9%从2021年2月27日计算至工程款实际付清为止，截止2021年7月23日，违约金暂计18881.11元），以上共计975649.92元；3、判令被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年8月7日，***（发包人）与***、案外人北京龙源科建建筑设计有限公司（承包人）、陕西旅游集团建设有限公司（代建人）签署《***改造项目EPC设计-施工总承包工程合同》，该合同约定：工程名称为***改造项目EPC设计-施工总承包工程。 2021年1月，原告旭亿水电（乙方）与被告***（甲方）签署《高低压变配电室系统更新施工项目专业工程分包合同》，该合同约定：工程内容为***改造项目EPC设计-施工总承包工程专业工程。包工包料。4.1条：暂定合同总造价为人民币2355896.02元，暂估分包专项工程量：已标价工程量清单或预算书，以合同工程量清单为准，最终完工结算总价以双方合同授权人签字确认的完成合格工程量结算为准。4.2条：本合同采用固定总价合同方式确定结算单价。第7条：合同签字**生效后，甲方支付乙方合同价款的30%（706768.81元）；甲方到乙方库房验货后，支付至合同价款的70%（1649127.21元）；安装调试完成验收合格，通电前支付合同价款的90%（2120306.42元）；工程结算审定后支付至本合同价97%（2285219.14元），乙方提供等额增值税发票。剩余3%作为工程质量保证金，待通电运行正常之日开始至12个月质保到期后10日内无息返还，工程质保期自通电运行之日开始至24个月。 上述合同签订之后，原告即入场进行施工。2021年1月27日工程验收合格，2021年2月6日工程竣工交接。经被告***确认，其公司于2021年1月开始使用涉案工程。关于本案涉案工程其认可原告主张的施工范围，对工程造价不发表意见，且其公司已就本案工程支付给被告***245万余元。 庭审中，原告旭亿水电与被告***就已付工程款进行了确认，其中1399127.21元双方无异议。被告***认为还有一笔15万元系案外人西安匠本心公司通过**账户支付给原告旭亿水电，该转账记录载明：西安匠本心代***付款（陕西旭亿水电工程有限公司），但该证据系复印件，且收款人***、付款人匠本心公司均未到庭就上述转账的性质予以说明。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案通过竣工验收单、交接单以及工程发包方***的确认，足以认定本案工程已于2021年1月31日前竣工。 关于本案工程造价一节，本案被告主张工程未经决算故无法确认工程造价，原告主张本案合同为固定总价合同，综合判断本案合同约定，本案合同4.1条约定“最终完工结算总价以双方合同授权人签字确认的完成合格工程量结算为准。”，合同第4.2条又约定为固定总价合同确认结算单价；结合合同第7条的关于付款进度百分比的确定，在综合考虑本案合同已实际交付使用等情况，本案合同总价应以固定总价确认为宜。 关于已付工程款的金额，对于其中1399127.21元原告旭亿水电与被告***确认无误，法院予以确认；关于被告***主张案外人代付的15万元，因该笔款项涉及到案外人权利，在案外人未到庭说明的情况下，在本案中不宜认定；该部分款项被告***可与案外人另行结算。 关于原告主张的逾期付款利息一节，本案合同已于2021年1月31日前竣工，原告主张自2021年2月27日起计算违约金，符合法律规定，依法予以支持。但违约金计算应以应付款为基数，即款项总额的97%剩余部分（8860919.93元）自上述日期计算违约金，质保金应自质保期满后再行计算，即70676.88部分自2022年2月11日起计算利息。利息标准为同期贷款市场报价利率。 关于原告主张被告***承担付款责任的诉讼请求，因***已就本案所涉工程支付的款项超出本案合同价款，故对于原告该项请求依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告***科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西旭亿水电工程有限公司工程款956768.81元及逾期付款违约金（其中886091.93元部分自2021年2月1日起计息，70676.88元部分自2022年2月11日起计息；利息标准为同期贷款市场报价利率；逾期付款利息计算至实际付款之日止）；二、驳回原告陕西旭亿水电工程有限公司要求被告***有限责任公司承担付款责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13556元整，保全申请费5000元，诉讼费合计18556元整，由被告***负担（诉讼费原告旭亿水电已预交，被告***在支付上述款项时一并支付原告旭亿水电诉讼费18556元）。 本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 二审中，各方均未提交新证据。 本案争议焦点：1、一审法院是否存在程序违法；2、本案计价方式是固定总价还是非固定总价；3、***是否应当支付旭亿水电下欠工程款及违约金。 本院认为，***上诉称一审法院未调取一笔15万元的证据即案外人西安匠本心公司通过**账户支付给旭亿水电的15万元，程序违法。而***提交的上述证据为复印件，旭亿水电对该证据的真实性不认可，一审卷宗中也无***的调取证据申请书，该举证责任在***，故一审法院未调取证据，并不存在程序违法。 ***上诉称双方未结算，其不存在违约，不应支付旭亿水电工程款和违约金，一审法院按照合同暂定固定总价计算错误，且旭亿水电一审起诉主张的违约金“从2021年2月27日计算至工程款实际付清为止”，但一审法院判决违约金“自2021年2月1日起……”，计算错误。二审中旭亿水电明确表示，其一审起诉状诉请出现笔误，其违约金的主张实际是从案涉工程验收合格之日即2021年1月27日起计算至工程款实际付清之日止。而案涉工程已于2021年1月27日验收合格，通电投入使用。案涉工程不存在合同外增项工程。双方合同对付款节点、付款金额约定明确，***未按约付款明显构成违约。一审法院按照合同暂定固定总价，扣减***已付款1399127.21元后，判决***支付旭亿水电工程款956768.8元及违约金“自2021年2月1日起……”并无不当。 ***上诉还称旭亿水电未开具发票，其有权拒绝付款。二审庭审中旭亿水电已将***已付款金额1399127.21元，共计14张9%增值税专用发票全部交付***。 综上，***的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13556元（***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月二十四日 法官助理*** 书记员*** 1