通化市隆泰建筑工程有限责任公司
通化市隆泰建筑工程有限责任公司与白山市利源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书
来源：中国裁判文书网
吉林省通化市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2019)吉05执复111号
复议申请人（申请执行人）：通化市隆泰建筑工程有限责任公司。
法定代表人：窦德中，董事长。
委托代理人：林作才，男，汉族，现住通化市。
被执行人：白山市利源房地产开发有限公司。
法定代表人：于力，总经理。
申请执行人通化市隆泰建筑工程有限责任公司（以下简称通化隆泰建筑公司）与被执行人白山市利源房地产开发有限公司（以下简称白山利源房地产公司）建设工程施工合同纠纷执行一案中，通化隆泰建筑公司不服通化市东昌区人民法院作出的（2019）吉0502执异160号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
东昌法院查明，原告通化隆泰房地产公司与被被告白山利源建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理，于2018年11月28日作出（2017）吉0502民初2922号民事判决书，白山利源建筑公司不服，提出上诉。通化市中级人民法院在审理过程中，原、被告自愿达成和解协议，通化市中级人民法院于2019年1月24日作出（2018）吉05民终1348号民事调解书，根据该调解书确认的关于被告白山利源建筑公司给付原告通化隆泰房地产公司工程款的约定如下：“2019年2月4日前一次性支付50万元；2019年3月30日前支付50万元；2019年4月30日前支付100万元；2019年6月30日前支付100万元；于2019年8月30日前支付150万元。开户行：农行通化营业室。汇款账号：076100010********。”现异议人已按约定全部履行了给付工程款450万元的义务。需说明，异议人在按分期给付工程款的最后一笔150万元的款项时，于2019年8月25日支付了50万元，2019年9月1日通过银行转账100万元。
原告通化隆泰建筑公司认为被告白山利源房地产公司违背了（2018）吉05民终1348号民事调解书关于给付工程款的时间约定，按照该调解书调解内容第五条的规定，即“如白山市利源房地产开发有限公司不能按期履行上述义务，则执行原判决。……”应执行原审判决。原告即申请执行人于2019年9月4日向本院申请强制执行。本院受理后，发出（2019）吉0502执735号执行通知书，并于9月9日作出（2019）吉0502执735号执行裁定书，裁定：“依法查封、扣押、冻结、扣划被执行人白山市利源房地产开发有限公司价值93.3万元的财产。”
东昌法院认为，申请执行人已收到了异议人按约定分期支付的全部工程款，异议人只是在最后一笔工程款部分款额给付过程中，迟延了两日。但异议人的行为并不构成“不能按期履行义务”的约定条件，且客观上也未因此给申请执行人造成任何损失。申请执行人以此向本院申请强制执行，有违民事权利的正当性。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定撤销本院（2019）吉0502执735号执行通知书和（2019）吉0502执735号执行裁定书。
通化隆泰建筑公司复议称，请求依法撤销东昌区人民法院（2019)吉0502执异160号执行裁定，准予（2019）吉0502执735号案件的执行。一、原裁定程序违法。本案执行依据（2018）吉05民终1348号民事调解书第一条约定：于2019年8月30日前支付150万元。第五条约定：如白山市利源房地产公司不能按期履行上述义务，则执行原判决。复议人向东昌法院申请执行原判决的原因是被执行人没有按调解书约定在2019年8月30日前支付款项。如复议期限只有十天，如果复议人迟延两日，也未给两级法院造成任何损失，中级法院能受理复议申请吗？原审法院撤销（2019）吉0502执735号执行裁定书没有法律依据。调解书第五条是对双方具有惩罚性的约定，只要违背该约定就要承担相应的民事责任。被执行人迟延一日和迟延数日、数年都是相同的，虽然前后只差一天，但在法律规定里，就是不能逾越的一条红线。二、原裁定适用法律错误。（2019）吉0502执735号执行裁定执行程序并没有违法，原裁定适用十七条的规定错误，请求准予执行。
本院查明的事实与东昌法院查明的事实一致。
本院认为，（2018）吉05民终1348号民事调解书虽有“如白山市利源房地产公司不能按期履行上述义务，则执行原判决”的约定，但该“不能按期履行”应为被执行人明确表示不履行或以自己的行为表明不履行调解书确定的义务，而本案中被执行人前四期的款项均是在期限内主动支付，最后一期款项也是在期限内先支付了一部分，剩余部分仅迟延了两天，且是在没有被催告的情况下主动履行。调解书之所以作出如此约定显然是为了约束被执行人，使其积极主动履行义务，否则将执行原审判决，具有惩罚性质。而本案中被执行人的履行行为应为积极主动的履行，虽有轻微违约，但不至达到被惩罚的严重程度。复议人的复议理由不成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回通化市隆泰建筑工程有限责任公司的复议申请，维持通化市东昌区人民法院（2019）吉0502执异160号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕希连
审判员 王文立
审判员 王 红
二〇一九年十二月二日
书记员 薛 亮
