某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂06民终1990号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年11月28日出生，汉族，住宜城市。

委托诉讼代理人：李慧，湖北崇法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谭金国，男，1963年1月4日出生，汉族，住宜城市。

被上诉人（原审被告）：襄阳嘉合泰达投资有限公司，住所地襄阳高新技术产业开发区追日路2号2幢高新产业工业园C501-1。

法定代表人：吴军，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：胡剑芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王远芳，湖北崇法律师事务所律师。

原审第三人：湖北金昊建筑工程有限公司，住所地孝感市孝南区祝站镇三维映月长河小区3号楼2楼。

法定代表人：夏阳林，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人谭金国、襄阳嘉合泰达投资有限公司（以下简称嘉合泰达公司）、原审第三人湖北金昊建筑工程有限公司（以下简称金昊建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初2760号民事判决，向本法院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李慧、被上诉人谭金国、被上诉人嘉合泰达公司的委托诉讼代理人胡剑芳、王远芳到庭参加诉讼。第三人金昊建筑公司经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：一、改判上诉人应付谭金国的工程款为862241元；二、改判被上诉人嘉合泰达公司对上诉人应付被上诉人谭金国的全部工程款承担给付责任；三、一、二审诉讼费用由嘉合泰达公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人为谭金国垫付的69781元应当从工程款中扣减。结算并不表明双方对之前所欠费用进行了清零。二、一审法院认为嘉合泰达公司垫付的职工教育经费53000元、安全技术服务费53300元、劳动工资保障金100000元，合计206300元作为已付工程款扣减错误，整个项目包括土建、钢构及地坪、水电、消防等工程，上诉人承建的只是土建，只占工程量的40%，嘉合泰达公司垫付的费用系整个项目支出的费用，不应由上诉人一人承担。三、一审法院认为嘉合泰达公司扣留1273339.66元的抗辩成立错误。

谭金国答辩称：上诉人上诉理由不能成立，单据系上诉人单方制作，应以结算金额为准。一审判决正确，应予维持。

嘉合泰达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人第二、三项上诉理由不能成立，原审认定扣减相关费用合情合理合法。

谭金国向一审法院提出诉讼请求：1.判令***向谭金国支付工程款932022元；2.判令***向谭金国支付拖欠工程款的利息，即以932022元为基数，从工程竣工验收之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付工程款之日止；3.判令金昊建筑公司、嘉合泰达公司对上述工程款及利息承担连带责任；4.***、金昊建筑公司、嘉合泰达公司承担本案的保函费用2000元；5.本案诉讼费用由***负担。

一审法院认定事实，2014年10月3日，嘉合泰达公司作为发包人，与作为承包人的湖北金昊建筑工程有限公司襄阳分公司（以下简称金昊建筑襄阳分公司）签订《建设工程施工合同》（示范文本）一份。次日，嘉合泰达公司作为发包人、甲方，与作为承包人、乙方的金昊建筑襄阳分公司签订《博莱斯汽车产业园厂房工程施工合同》一份。合同主要约定，工程名称：襄阳嘉合泰达博莱斯汽车产业园（一期）A2、A3、A5、A6、A8、A9、A12、A13、A7、A11栋厂房工程。乙方对上述工程进行施工承包，即按施工图纸包括红线范围内建筑、水电安装工程等（除甲方分包项目之外）均由乙方负责总承包。竣工验收按有关法律法规及襄阳市相关管理部门的规定及程序办理。乙方竣工验收合格并移交给甲方及经甲方确认已提交了全部竣工技术资料之日起15工作日内，甲方付至该工程款合同价的60%；乙方提交完整的竣工结算资料后，双方最终核对完毕后，1个月内付至结算价的95%；工程结算总价款的5%留作质量保修金（无息），二年后付至总价100%。上述合同签订后，金昊建筑襄阳分公司与***签订《项目管理目标责任书》，指定***为上述工程项目经理（负责人），***并作出承诺，对工程项目的质量等全面负责，工程的债权、债务均由***负责，与公司无关。

2014年4月18日，***作为甲方，与作为乙方的谭金国签订《建筑施工合同》一份。合同主要约定，工程名称：襄阳博莱斯汽车工业园。工程地点：襄阳高新区新明路旁。建筑面积约33000平方米。建筑工程承包范围及内容：工程图纸散水坡以内的土建部分。承包形式：除钢构外的所有土建工程的单包工。工程造价：A2、A3，330元/平方米，A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13，80元/平方米。A2、A3基础完工验收合格后，甲方向乙方支付总工程款的20%，主体验收合格后甲方向乙方支付总工程款的60%，全部工程竣工验收合格后甲方向乙方支付总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，一年后若无质量问题，全部付清。A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13（厂房）基础验收合格后甲方向乙方支付单栋总工程款的40%，全部工程验收合格后甲方向乙方支付总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，一年后若无质量问题，全部付清。合同签订后，谭金国组织人员进场施工。工程竣工、交付后，2018年7月30日，***与谭金国签署“谭金国博莱斯工地结算”一份，载明：工程款总金额5212924元，已付金额4281952元，未付金额932022元。此后，对上述未付工程款932022元，***仍未向谭金国支付。

金昊建筑襄阳分公司于2015年9月7日注销。2016年6月13日，***向嘉合泰达公司出具《承诺函》一份，载明：我公司承建的嘉合泰达公司的英菲尼迪配套商工厂集成厂房正在进行竣工验收。在竣工验收初检、中检时发现A2、A3厂房的楼梯外立面有部分漏水现象，至今未整改到位，导致验收至今未能通过。通过与贵司协商，先通过验收后，再对该已漏水未整改到位的地方进行整改。我司承诺将于2016年7月30日前整改到位，如到期未能整改到位，除按合同约定的质量保证金外，另外扣除500000元工程款作为该漏水部分未整改到的保证金，该保证金从验收后应付的第一笔工程款中扣除。如在约定的时间内仍未按期完成整改，我司自愿放弃该500000元的保证金，由贵司自行整改。该承诺函除***签名外，还加盖金昊建筑襄阳分公司公章。2016年6月29日，案涉工程经过竣工验收合格。2016年12月28日，金昊建筑公司向嘉合泰达公司出具《情况说明》一份，载明：我公司襄阳分公司，承接的贵公司博莱斯汽车零部件产业园建设项目，现因襄阳分公司已注销，以后该项目的所有事宜由我公司承接。2017年1月1日，金昊建筑公司向嘉合泰达公司出具《对账确认单》一份，载明：根据双方签订的施工合同，该项目由项目经理***负责施工，为便于施工，我公司委托***全权处理该项目资金收支，截止2016年12月31日，贵公司已付工程款1092.63万元，其中承兑汇票570万元、汇入公司账户100万元、***个人户401万元、代垫费用20.63万元、罚款1万元。以上付款情况我公司知情并同意。2017年1月17日，嘉合泰达公司与金昊建筑公司签署《建筑工程结算审核表》，确认双方签订的案涉《博莱斯汽车产业园厂房工程施工合同》，施工单位送审造价20503229.39元，审定金额15466793.31元。截止2017年1月1日，嘉合泰达公司共计支付工程款10926300元。2017年1月24日，嘉合泰达公司支付工程款1500000元；2018年2月12日，支付工程款1000000元；2018年2月14日，支付工程款20000元；2019年2月2日，支付工程款74000元。2018年8月13日，嘉合泰达公司作为甲方，与***代表的金昊建筑公司作为乙方，签订《补充协议》一份。协议主要约定，因A2、A3两栋厂房屋面在保修期内多次出现漏水现象，甲乙双方达成如下补充协议：1.甲方负责对漏水屋面进行维修处理，并提供人工、材料；2.甲方必须保证维修工程质量标准应为合格，若最终验收不合格，乙方不再承担本次维修的保修责任；3.本次维修面积一共4760平方米，维修单价40元/平方米，维修款共计190000元，甲方有权从乙方工程款中一次性扣除该款项。上述嘉合泰达公司支付工程款和协议扣款合计13710300元。

另查，谭金国无相关建设工程施工资质。

又查，***与谭金国签订的《建筑施工合同》中约定的“A10”栋实为A5栋。

再查，本案在审理中，谭金国向一审法院申请财产保全，并以其向中国平安财产保险股份有限公司投保的诉讼财产保全责任保险（保单号：10916123900538810823）提供担保，谭金国支付保险费2000元。

一审法院认为，嘉合泰达公司与金昊建筑襄阳分公司签订的《建设工程施工合同》（示范文本）、《博莱斯汽车产业园厂房工程施工合同》，系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，当属有效而受法律保护，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同。

金昊建筑襄阳分公司注销后，金昊建筑公司向嘉合泰达公司承诺，案涉项目的所有事宜由金昊建筑公司承接，符合法律规定。

***系金昊建筑襄阳分公司承包的案涉工程项目经理，其以个人名义，将案涉项目的人工（单包工）分包给未取得建筑施工劳务作业资质的谭金国，系违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，首先，案涉工程经竣工验收合格，且***认可其与谭金国之间建设工程施工工程款总金额、已付金额，并确认未付金额为932022元；其次，***与谭金国签订的《建筑施工合同》约定的付款节点已经全部届满；最后，***认可，“在嘉合泰达公司承担的责任之外，若需要***或者金昊建筑公司承担的责任，由***承担”，故谭金国有权请求***支付欠付工程款932022元。***虽辩称，谭金国施工工程存在质量问题，产生维修费用37276元；谭金国在施工过程中，***为其垫付18005元水电费、14500元塔吊租金，以上三项共计69781元，应从工程款中扣减。但首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”规定，***与谭金国签订的施工合同无效，***基于本案实际情况可以向谭金国主张赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，但上述主张并不能直接减轻其支付工程款的义务。因此，***以抗辩的方式主张工程质量不合格，请求以维修费用37276元扣减等额工程款，当提出反诉或者另行起诉。经一审法院当庭释明，***虽称“合同约定有5%的质保金，因此维修费用属于抗辩范围，若不属于抗辩范围，则***提出反诉”，但在法庭辩论终结前，未递交书面反诉状及明确反诉请求，其真实意思，仍以维修费用37276元抵消等额欠付工程款提出抗辩；其次，***举出的关于维修费用、水电费、塔吊租金的收据时间，均早于双方结算之日即2018年7月30日，当视为***与谭金国结算时，已经将上述维修费用、水电费、塔吊租金予以核减。故对***辩称意见第1项，一审法院不予采纳。对维修费用37276元，***可另行主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”规定，谭金国请求从案涉工程经过竣工验收合格之日即2016年6月29日支付欠付工程款利息，***于2016年6月29日之前欠付的工程款显然远高于932022元，故***要求以932022元为基数，从2016年6月29日起至清偿之日止支付欠付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定，具有请求权基础规范。目前中国人民银行不再公布贷款基准利率，一审法院结合案件实际情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，故案涉欠付工程价款利息，当按照年利率6%计算。对***辩称意见第4项，一审法院不予采纳。

对上述《博莱斯汽车产业园厂房工程施工合同》结算工程总价款为15466793.31元，谭金国、***、嘉合泰达公司并无异议。对已付和欠付之工程款，嘉合泰达公司认为已实际支付14983639.60元，目前还欠付483153.65元；***认为嘉合泰达公司欠付工程款1962793.30元。根据上述一审法院查明的事实，嘉合泰达公司有依据的支付工程款和协议扣款合计13710300元。嘉合泰达公司认为已实际支付14983639.60元中，包括：1.嘉合泰达公司垫付的职工教育经费53000元、安全技术服务费53300元、劳动工资保障金100000元，合计206300元；2.依据2016年6月13日***向嘉合泰达公司出具的《承诺函》，扣留整改保证金500000元及质量保证金773339.66元（15466793.31×5%），合计1273339.66元。上述2项合计1479639.66元。首先，金昊建筑公司向嘉合泰达公司出具《对账确认单》中，载明了认可嘉合泰达公司垫付的上述款项合计206300元；其次，***、金昊建筑公司认可案涉部分工程楼梯外立面有部分漏水现象，未整改到位，并承诺将于2016年7月30日前整改到位，如到期未能整改到位，除按合同约定的质量保证金外，另外扣除500000元工程款作为该漏水部分未整改到的保证金，该保证金从验收后应付的第一笔工程款中扣除。如在约定的时间内仍未按期完成整改，自愿放弃该500000元的保证金，由嘉合泰达公司自行整改。故对扣留该500000元整改保证金、773339.66元质量保证金，嘉合泰达公司抗辩理由成立。***虽认为对案涉建设工程质量“整改完成”，但未举证证实，***、金昊建筑公司对嘉合泰达公司扣留该1273339.66元如有异议，可另行向嘉合泰达公司主张权利。最后，对欠付之工程款483153.65元，嘉合泰达公司并无异议，当属本案无争议的“欠付工程价款范围”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，当在483153.65元范围内向谭金国承担责任。谭金国要求嘉合泰达公司承担责任的诉称意见和***辩称意见第2项，符合一审法院上述评述部分的，一审法院予以采纳；不符部分，一审法院不予采纳。对嘉合泰达公司辩称意见第1项，一审法院不予采纳；辩称意见第2项，一审法院予以采纳；辩称意见第3项，如前所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，当提出反诉或者另行起诉，故一审法院不予采纳。

谭金国还诉请***、金昊建筑公司、嘉合泰达公司承担本案的保函费用2000元，其实质是请求***、金昊建筑公司、嘉合泰达公司赔偿谭金国向一审法院申请财产保全而投保诉讼财产保全责任保险所支付的保险费2000元。谭金国向一审法院申请财产保全，依法得提供担保，但法律允许的担保财产，并不仅限于向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，该保险费2000元，并非必要的支出，谭金国与***亦未约定该项费用的负担，故谭金国的该项诉讼请求，缺乏请求权基础规范。对***抗辩意见第3项，一审法院予以采纳。

综上所述，对谭金国要求***支付工程款932022元，并以932022元为基数，自2016年6月29日起至清偿之日止，按照年利率6%计算利息；嘉合泰达公司在483153.65元范围内向谭金国承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持；对谭金国超出此诉讼请求外的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。金昊建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二项、第四十四条第一款、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第二项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***向谭金国支付工程款932022元，并以932022元为基数，自2016年6月29日起至清偿之日止，按照年利率6%计算利息，于本判决生效之日起十日内履行；二、对上述第一项确定的给付内容，襄阳嘉合泰达投资有限公司在483153.65元范围内向谭金国承担责任；三、驳回谭金国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13120元，财产保全费5000元，合计18120元，由***负担9572元，***、襄阳嘉合泰达投资有限公司共同负担8548元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，***对2018年7月30日与谭金国结算欠付工程款932022元没有异议，其上诉提出其为谭金国垫付的69781元，应从工程款中扣减。其中，18005元是谭金国雇请的工人租赁房屋居住产生的租赁房费与水电费、14500元系因谭金国自备的塔吊基座不能用，由***帮谭金国租赁的塔吊租赁费，37276元系因谭金国施工工程存在质量问题，重新返工维修的材料费。本院庭审时，谭金国称其和工人只负责干活，房屋系***租赁，租房费、水电等相关费用不应由其负担、塔吊费也应由***负担。对此，本院认为，因该两项费用的负担在合同中没有约定由谁承担，***提交的垫付费收据并非一次性支付，而是多笔支付，收据时间均在双方结算之前，双方结算时***并未主张扣减，应当认为双方结算时，对此费用的负担并无异议，故一审法院以结算价格认定欠款数额，并无不当，对***要求扣减水电、房租、塔吊费的上诉请求，本院不予支持。对工程维修产生的费用，***一审未提出反诉，一审法院已赋予***另案诉讼的权利，本院予以认可。谭金国主张金昊建筑公司、嘉合泰达公司应对***欠付的工程款承担连带责任，虽然金昊建筑公司与嘉合泰达公司在工程完工后进行了结算，金昊建筑公司、***对已付款数额并无争议，但对嘉合泰达公司确定职工教育经费53000元、安全技术服务费53300元、劳动工资保障金100000元，合计206300元应由***负担，并作为已付工程款扣减；同时，嘉合泰达公司扣留因工程质量维修产生的500000元整改保证金、773339.66元质量保证金，合计1273339.66元，***均不认可。***、金昊建筑公司、嘉合泰达公司在本案中均未提出明确的诉讼请求，在此情况下，一审法院对嘉合泰达公司与***没有争议的欠款483153.65元作出认定，并判决嘉合泰达公司在此款范围内向谭金国承担责任符合法律规定；对206300元款项的负担及工程质量整改保证金、质量保证金是否应当扣留作出评判不当，双方可另案诉讼。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8985元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王淑青

审判员　　杨　文

审判员　　张耀明

二〇一九年六月二十日

书记员　　刘丹丹