高建局、利源判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）吉01民终2500号

上诉人（原审原告）：吉林省利源电力集团有限公司，住所：长春市自由大路6039号。

法定代表人：王绍增，董事长

委托代理人：何春丽，北京盈科（长春）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吉林省高等级公路建设局，住所：长春经济技术开发区浦东路2077号。

法定代表人：纪景义，局长。

委托代理人：鞠博，吉林衡丰律师事务所律师。

上诉人吉林省利源电力有限公司（以下简称利源公司）因与上诉人吉林省高等级公路建设局（以下简称高建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人利源公司委托代理人何春丽，上诉人委托代理人鞠博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利源公司上诉请求：撤销（2015）长经开民初字第721号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求。理由如下：一审判决适用法律错误，利源公司与高建局2012年12月14日签署的施工合同因违反基本建设程序应认定无效。国务院《建设工程质量管理规定》第五条规定”从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、在施工的原则。”本案中高建局违反发包人应负的法定义务，在不具备”批准电力施工图”的情况下，就进行了本案电力施工招标，严重违反基本建设程序。基础设施建设关乎到社会公众的利益，高建局违反国务院关于基本建设程序的规定，足以危害社会公众利益，因此依据合同法第五十二条规定应认定双方签署的施工合同无效。另外，吉林长邮通信建设有限公司对拆迁义务的部分履行不代表施工合同有效，不影响合同无效情况下，利源公司向高建局返还履约保证金的义务。综上，高建局对本案施工合同的无效负有主要过错责任，高建局应足额返还利源公司已交付的履约保证金，对利源公司因高建局违反基建程序招标而受到的损失包括但不限于利息损失、已缴纳的招标代理费、招标文件采购费承担主要过错责任。

高建局上诉请求：撤销（2015）长经开民初字第721号民事判决，改判驳回利源公司诉讼请求。主要理由如下：1、一审法院认定事实有误。一审法院以高建局无法进一步提供详细施工图、没有证据显示高建局组织了图纸会审、设计交底而认定高建局存在过错认定错误。高建局在招标文件第六章图纸部分中已明确提供电力通信拆迁工程施工图纸具有可行性，2013年8月8日长双项目指挥部组织总监办、驻地办、路基施工单位及利源公司对长双项目合同段完成拆迁情况进行核查，经核查确认利源公司已完成9处主体通信设施拆迁工作，该事实能够说明高建局提供的图纸具有可实施性。高建局作为项目发包方在招标文件中已经提供了施工图纸，利源公司在收到招标文件后应认真阅读招标文件的各项具体内容及要求，其按照招标文件要求投标的行为应当认定其完全认可招标文件内容，也即认可了招标文件提供的图纸，其应当有能力按图纸要求完成全部施工任务。本案的真实情况是利源公司对市场风险考虑严重不足，恶意压低报价投标，在其中标并完成签约后发现其没有能力按原投标报价完成全部施工任务或出现亏损，进而恶意怠于履行合同义务，致使合同目的不能实现，因此高建局才发出解除合同通知。招标文件和施工合同中明确约定”澄清”条款，若利源公司在施工过程中出现障碍与困难应主动联系招标人作出答疑和澄清，并会同招标人协商解决存在的施工障碍和困难，但利源公司并没有这么做，其从未向招标人提出过答疑和澄清申请，而是对施工任务置之不理，恶意延误工期。高建局在履约过程中不存在过错。2、一审法院适用法律有误。依据《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定”中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履行保证金数额的，还应对超出部分予以赔偿，没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”规定，利源公司未进行施工，履约保证金不予退还。而一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定将该履约保证金作为违约金进行数额调整错误。履约保证金并非违约金，其法律性质为动产质押，不应适用违约金调整规定。另外，高建局在履行过程中实际损失远远大于履约保证金，在利源公司违约后，高建局按照规定另行委托其他单位完成涉案施工项目，签约合同价与最总决算价比利源公司投标报价高出近一千万，一审法院判定只扣留10%履约保证金，无法律依据。3、一审法院认定信息费及投标代理费属于利源公司因解除合同的损失，应由双方各自承担一半无法律依据。一审法院在审理本案中多依公平原则，但民事审判基本依据是法律、法规，只有当无法律、法规所依据时，才能考虑适用公平原则，一审法院显然违背了这一基本法律适用方法。

针对利源公司上诉，高建局答辩意见同其上诉意见一致。

针对高建局上诉，利源公司答辩意见同其上诉意见一致。

利源公司一审诉讼请求：1、被告向原告返还履约保证金2654758元并支付自2012年12月14日至判决执行完毕之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令被告赔偿原告因投标而受到的实际损失114138元。诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：被告曾就案涉工程进行公开招标，原告及案外人吉林长邮通信建设有限公司作为投标联合体（原告为联合体中的主导方）制作了《投标文件》进行投标，联合体中标后与被告签订了《施工合同》，合同价格26547584元，其中拆迁附属项目732894元、主体电力设施拆迁21782785元、主体通信设施拆迁4031905元。原告依约向被告缴纳了履约保证金2654758.4元（中标价格的10%），另外原告还向案外人吉林省华洋工程咨询有限公司支付咨询费8000元、招标代理费106138元。合同签订后，原告未进行电力拆迁施工，联合体的另一家单位吉林长邮通信建设有限公司完成了合同项下的部分通信工程拆迁。原告称其未施工原因系被告未按约定向原告提供施工图纸，无法施工。

一审法院认为：无论原告是否将”确认合同效力”作为一项明确的诉讼请求，本院都应首先查明并确认合同效力。原告认为被告招标时未提供经批准的施工图，违反《建设工程质量管理规定》第五条、《公路工程施工招标投标管理办法》第十九条、《吉林省建设工程勘察设计管理条例》第三条的规定，故招标无效、施工合同无效。原告指出的”被告招标时未提供经批准的施工图”即使属实，亦未构成《中华人民共和国招标投标法》中明确规定的招标无效的情形。《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定：”要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，故被告对案涉工程发出的招标公告及文件仅是其向不特定对象发出要约邀请，故即便招标时被告存在不提供施工图纸、工程量清单中的”处”不是法定计量单位、设计深度不够等种种可能会导致无法报价、无法施工的情形的，不特定的投标人即潜在要约人经过评估后可以不参与工程竞标、不发出要约，导致被告的要约邀请落空、招标失败。故不存在原告所称原因导致招标无效的情形。双方经招投标后签订的《施工合同》已具备了合同有效的形式要件，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条的规定，书面合同自签订之日生效，除非合同内容含有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的”（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”五种情形。依最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项中的”法律、法规”应为”效力性强制性法律、法规”。原告所引条文只有《建设工程质量管理规定》属于法规层级，但该规定第五条并非”效力性强制性法规”，《公路工程施工招标投标管理办法》、《吉林省建设工程勘察设计管理条例》皆处于更低效力位阶、不能作为判定合同无效的依据。另外，《施工合同》亦无《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于合同无效的情形，且投标联合体的另一家电信拆迁施工企业已实际履行了部分合同。故原告认为合同无效的观点并不成立。双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。

双方约定合同本文的组成部分包括合同段内已批复的施工图设计文件及工程变更文件，合同专用条款中1.6.1条是对发包人提供图纸义务的约定――发包人应提供图纸计划给承包人、并按计划免费提供图纸四份，该条款项下的1.6.1.4条约定的会审图纸，应理解为被告作为发包方提供设计图纸并组织图纸会审和设计交底，上述步骤亦是原告开工、按图施工的前提。根据庭审调查，被告作为发包方提供的图纸为招标文件中的吉林省交通规划设计院的”公路平面总体设计图”，图纸中标注了电力设施的位置并以文字形式简单描述了电力设备的名称、数量，但无进一步的详尽施工图纸、也无证据显示被告组织了图纸会审、设计交底。双方将”现有图纸可否指导施工”作为合同是否能够继续履行的争议焦点，属于双方对图纸理解的分歧。如原告认为无法施工，或对图纸存疑，应依据合同约定的”澄清”条款要求被告答疑、澄清，但目前的证据显示原告在起诉前并未要求被告澄清。因此，虽然合同订立、生效，但双方对于合同无法履行皆负有一定过错。

被告已于诉前向原告发送了律师函催告、且明确了解除合同的意思表示，而原告在接到律师函后未履行合同、亦未按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定以诉讼方式阻却被告解除合同，因此双方关于电力拆迁施工部分的合同已经解除。而合同项下的通信拆迁工程的施工单位为案外人且已实际施工，通信拆迁工程又与电力拆迁工程完全可分，故被告与案外人可继续履行通信拆迁部分的合同，与本院确定的解除合同内容无关。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，解除合同后，应当依据双方的履行情况进行清算。因双方对于合同解除皆有过错，而被告未陈述或举证其因合同解除的具体损失，现被告要求按照招标法规定全部扣除履约保证金的有违公平、于事实无据，且原告以诉讼的方式索要保证金可视为原告对履约保证金等违约责任约定的异议，因此可以依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定调整数额，考虑到双方当事人的过错情形，酌情扣留10%的履约保证金作为合同解除的违约金。根据合同，主体电力设施拆迁对应的保证金为2178278.5元，主体通信设备拆迁对应的保证金为403190.5元，因拆迁附属项目包含电力及通信两部分，故可按两项主体工程的价格比例计算出电力拆迁附属项目保证金为73289.4元*[21782785/(21782785+4031905)]=61842.6元。被告应将与电力拆迁有关的主体及附属项目保证金的90%予以退还，即（61842.6+2178278.5）*90%＝2016108.99元。原告要求被告支付相应利息的诉请于合同无据、于法无据，本院不予支持。关于主体通信设备拆迁对应的保证金部分，待通信施工完成后由被告与施工方依据合同进行结算。关于信息费及投标代理费部分，属于原告因解除合同的损失，应由原、被告各自承担一半，即应当由被告承担57069元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、第三十二条、第四十四条、第五十二条、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条、第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告吉林省高等级公路建设局于判决生效后三日内向原告吉林省利源电力集团有限公司返还（支付）履约保证金2016108.99元、信息费及投标保证金57069元，合计2073177.99元；二、驳回原告吉林省利源电力集团有限公司其他诉讼请求。

本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实基本相同。本院二审另查明：1、招标人高建局提供的招标文件，由投标人自行购买，招标文件包括投标人须知，合同专用条款、投标文件和图纸等部分。利源公司作为投标人，对招标文件提供的图纸是知晓并明确的。利源公司的投标函中明确其已仔细研究了诉争工程施工招标文件的全部内容，在考察施工现场后，愿意以26547584元的投标总报价，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到达标投产。此后双方签订施工合同。2、关于对发包人图纸的提供要求在合同通用条款第1.6.1条约定”除专用合同条款另有约定外，图纸应在合理期限内按照合同约定的数量提供给承包人。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3款约定处理”。关于图纸不符施工条件如何处理在合同通用条款1.6.4约定”承包人发现发包人提供的图纸存在明显错误或疏忽，应及时通知监理人”。3、关于履约保证金的约定在专用合同条款第4.2.2条约定”此履约保证金按阶段进行返还，完成合同额50%返还履约保证金50%，剩余履约保证金待合同完成后一次返还。在此期间如因中标人自身协调能力等原因未按招标要求完成合同内应完成的施工内容，按双方协商意见扣留部分履约保证金作为违约金。”

本院认为：1、利源公司与高建局于2012年12月14日签订《长深高速长春至双辽段电力通信拆迁工程CSC02合同段施工合同》，该施工合同经招投标程序签订，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于利源公司主张高建局违反《建设工程质量管理条例》第五条”从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则”规定签订施工合同，该施工合同应认定无效问题，因该条例第五条并非效力性强制规定，且利源公司并未提供充分证据证明高建局存在违反该条例规定的情形，故本院对利源公司关于合同无效的主张不予支持，对其基于合同无效要求返还履约保证金及赔偿损失的诉请亦不予支持。2、经本院释明，利源公司主张如基于合同有效前提下，高建局未履行提供有效施工图纸的义务，构成违约，应承担违约责任赔偿损失。针对利源公司此主张，本院认为高建局在招标过程中，已向购买招标文件的投标人利源公司提供施工图纸，利源公司作为投标人已在文件中明确其”已仔细研究了诉争工程施工招标文件的全部内容，在考察施工现场后，愿意以26547584元的投标总报价，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到达标投产”，故可认定利源公司系在充分了解施工图纸的情况下与高建局签订的施工合同，即使利源公司认为施工图纸存在瑕疵，不能有效施工，其应依据合同通用条款1.6.4”承包人发现发包人提供的图纸存在明显错误或疏忽，应及时通知监理人”的约定，通知监理人或告知高建局，但利源公司未能提供证据证明其因图纸无法施工问题与高建局进行过沟通，且作为投标共同体的吉林长邮通信建设有效公司按照高建局提供的同一施工图纸进行了部分施工，故利源公司提出高建局提供图纸不能有效施工的理由不成立，而利源公司未依合同进场施工构成根本违约，高建局解除合同理由成立，高建局发出解除合同通知后，双方之间施工合同已实际解除，利源公司基于施工图纸无法施工问题要求高建局赔偿损失的请求，本院不予支持。3、关于履约保证金返还问题。利源公司未按施工合同履行进场施工义务，构成违约，造成高建局经济损失，依据双方专用合同条款第4.2.2条约定”此履约保证金按阶段进行返还，完成合同额50%返还履约保证金50%，剩余履约保证金待合同完成后一次返还。在此期间如因中标人自身协调能力等原因未按招标要求完成合同内应完成的施工内容，按双方协商意见扣留部分履约保证金作为违约金”以及《中华人民共和国招标投标法》第六十条”中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履行保证金数额的，还应对超出部分予以赔偿，没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”的规定，高建局有权扣留履约保证金，但是高建局未能提供因利源公司根本违约造成其经济损失具体金额的充分证据，且高建局在利源公司根本违约后也未进一步组织图纸会审及设计交底，故本院认为扣留履约保证金的70%作为利源公司根本违约金为宜，即高建局应返还履约保证金796427.52元（2654758.4元x30%）,一审法院认定有误应予纠正。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第721号民事判决书；

二、吉林省高等级公路建设局于本判决生效后立即返还吉林省利源电力集团有限公司履约保证金796427.52元；

三、驳回吉林省利源电力集团有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费28952元，保全费5000元（利源公司预交）；二审案件受理费34215元（利源公司预交10830元，高建局预交23385元），合计68167元，由利源公司负担47717元，由高建局负担20450元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王晓艳

代理审判员　　贺银婷

代理审判员　　李　迪

二〇一六年九月二十日

书　记　员　　张维峰