安徽国开置业有限公司与上海蓬莱园艺有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖民终550号

上诉人（原审被告）:安徽国开置业有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河花园商办楼ED#编号073-75门面房对应的第三层。

法定代表人：桂丽霞，该公司经理。

委托代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。

委托代理人：赵瑞，安徽虹途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海蓬莱园艺有限公司，住所地上海市黄浦区南车站路350号1幢第三层。

法定代表人：陆炜，该公司董事长。

委托代理人：王宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托代理人：刘佩，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人安徽国开置业有限公司（简称国开置业公司）因与被上诉人上海蓬莱园艺有限公司（蓬莱园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年12月30日作出的（2014）合中民一初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭审理了本案。国开置业公司委托代理人赵瑞，蓬莱园艺公司委托代理人王宇、刘佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2012年4月18日，国开置业公司（甲方）与蓬莱园艺公司（乙方）签订一份《景观土建工程施工合同》，约定：蓬莱园艺公司以包工包料形式承包国开置业公司开发的国开公馆的景观土建、水电工程；开工日期2012年5月15日，竣工日期2012年8月30日；合同暂定价款7368764元，量价具体按照附件即工程量清单表、措施清单、主要材料价格表；工程按照月进度的85%支付工程进度款，工程竣工验收完成后一月内付至工程总价的98%；留工程总价的2%作为质保金，质保金（无息）在一年质保期满后且工程无任何质量问题七日内付清。该施工合同甲方由国开置业公司经理吴昊在代理人处签字，乙方由许先锋在代理人处签字并加盖蓬莱园艺公司印章。

2014年4月30日，上海恋锋园林工程有限公司（简称恋锋园林公司）许先锋向原审法院提交一份《情况说明》，内容为：国开置业公司开发的国开公馆项目的景观土建及水电工程发包给蓬莱园艺公司，并与蓬莱园艺公司签订《景观土建工程施工合同》。合同履行前，我公司按照蓬莱园艺公司的委托接受了国开置业公司所付的一笔5万元农民工工资。合同履行后，我公司受蓬莱园艺公司的委托参与了该工程的部分现场咨询和施工管理工作。国开置业公司在2013年1月前已接收并使用了上述工程，但迟迟不予验收。国开置业公司股东变动频繁，内部管理不规范，一会要以蓬莱园艺公司名义报送工程决算书，一会要以恋锋园林公司名义报送工程决算书，种种借口一直拖延结算。蓬莱园艺公司多次将工程决算书报送到国开置业公司，但国开置业公司就是拖着不审批不盖章。万不得已，蓬莱园艺公司本着尽快结算和拿到工程款的目的，按照国开置业公司的意思又委托我公司报送该工程的工程决算书，但最终对方还是拖延不签字不盖章。为了查明案件事实，原审法院向恋锋园林公司就其提供的情况说明的相关情况进行了核实，恋锋园林公司法定代表人许先锋到庭明确表示：恋锋园林公司并未与国开置业公司就案涉工程签订施工合同，亦未进行案涉工程施工，其所开具的转款委托书是基于国开置业公司要求其开具发票而后期补做的，恋锋园林公司无权向国开置业公司主张工程款。

原审中，蓬莱园艺公司提交两份《国开公馆商品房冲抵工程款凭证》，主要内容为：国开置业公司国开公馆重庆路景观绿化带工程由蓬莱园艺公司施工，经双方协商，现同意以国开公馆11#楼1104室、1901室冲抵重庆路绿化带工程款，在2014年3月28日交房后6天内将房产证办至许甲林、洪梅保名下，分别冲抵工程款552887元、580572元。凭证下方打印了国开置业公司，2012年8月21日字样，时任国开置业公司董事长ＸＸ在该凭证上签字确认。

2013年12月15日，国开置业公司员工於龙海在案涉工程《软景工程工程计量表》、《国开公馆景观硬铺装计量表》上签署“工程量属实，单价请公司领导确定”。

2013年12月20日，蓬莱园艺公司向原审法院提起诉讼，请求判令国开置业公司支付4834139.2元及利息损失290048元（暂自2013年2月1日以贷款利率6％为标准计算至2014年1月31日止，之后算至款清时止）。其后，蓬莱园艺公司变更诉讼请求为：国开置业公司支付4071074.4元及利息损失（暂自2013年2月1日以贷款利率6％为标准计算至2014年1月31日止，之后算至款清时止）。

本案审理中，经蓬莱园艺公司申请，原审法院委托安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司对于国开公馆景观土建、水电工程的工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出皖华鹏鉴字2015-044号鉴定报告书，内容为：国开公馆景观土建、水电工程已完工工程造价为4618930.4元。

原审法院认为：1、蓬莱园艺公司是否为案涉工程的承包人。本案中，双方对承包人主体的主张分别举出相反证据，其中蓬莱园艺公司的证据主要为：由国开置业公司经理吴昊签字的《国开公馆景观工程施工合同》，其上约定蓬莱园艺公司系工程的承包人；时任国开置业公司董事长ＸＸ签字的《国开公馆商品房冲抵工程款凭证》，其中有蓬莱园艺公司施工案涉工程的内容；恋锋园林公司的情况说明，该说明中表示蓬莱园艺公司系案涉工程的施工人，恋锋园林公司接受的部分款项系受蓬莱园艺公司的委托。国开置业公司提供的证据主要为：恋锋园林公司收取5万元工程款的收款凭证；恋锋园林公司向国开置业公司出具的转款委托书；恋锋园林公司向国开置业公司报送的工程决算书。在原审法院向恋锋园林公司核实过程中，恋锋园林公司认可蓬莱园艺公司系施工主体，并明确表示恋锋园林公司非承建本案工程亦无权向国开置业公司主张工程款。原审法院认为，蓬莱园艺公司提供的合同及冲抵工程款凭证中，由国开置业公司经理及董事长签名确认，且在案涉工程施工后蓬莱园艺公司持有与国开置业公司结算工程量的原件，结合恋锋园林公司的陈述，蓬莱园艺公司的证据能相互印证，形成证据锁链。国开置业公司虽主张案涉工程承包人系恋锋园林公司，但恋锋园林公司对此不予认可，并对于转款委托书作出相应解释。综合双方证据，蓬莱园艺公司提供的证据的证明力大于国开置业公司所举证据，故对于蓬莱园艺公司关于其系案涉工程承包人的事实，予以确认。对于国开置业公司关于蓬莱园艺公司无权主张本案工程款的抗辩意见，不予采信。

2、案涉工程造价及已付工程款数额。本案审理期间，经蓬莱园艺公司申请，法院委托鉴定机构就案涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构依法出具了皖华鹏鉴字2015-044号鉴定报告书。国开置业公司虽对于鉴定报告的内容提出异议，但未提供充分证据证明其主张，亦未申请重新鉴定，故对于主张不予支持。蓬莱园艺公司主张在司法鉴定结论的基础上，应当增加三张签证单金额1502144元，但该签证单系复印件，无原件相印证，且国开置业公司不予认可，故对其主张亦不予支持。案涉工程鉴定意见书鉴定程序合法，结论依据充分，应予采信。据此，确认案涉工程款为4618930.40元。根据现有证据，国开置业公司就案涉工程共支付工程款205万元，对此蓬莱园艺公司无异议。就国开公馆商品房冲抵工程款事宜，蓬莱园艺公司及国开置业公司均表示不再履行，本案不予扣除。综上，国开置业公司应向蓬莱园艺公司支付工程款为4618930.40元，扣除已付的205万元，尚欠2568930.40元。

3、蓬莱园艺公司主张欠付工程款利息应否支持。双方合同约定，工程竣工验收完成后一月内付至工程总价98%，余款在一年质保期满且工程无任何质量问题七日内付清。本案案涉工程未办理竣工验收手续，双方对于案涉工程交付时间陈述不一，按照双方对于工程量进行结算的时间即2013年12月15日作为工程交付时间。结合双方合同约定，国开置业公司应于2014年1月14日前付至工程总价的98%即4526551.79元，余款92378.61元至2015年1月14日付清。双方当事人对欠付工程价款利息计付标准未作约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，蓬莱园艺公司主张的欠付工程款利率为6%，低于同期同类贷款利率标准，该主张系其对于权利的处分，并不违反法律规定，予以支持。综上，国开置业公司应当支付逾期付款利息如下：2014年1月14日起以2476551.79元（应付4526551.79元-实付2050000元）为基数，自2015年1月14日起以92378.61元（余款2%部分即4618930.4元×2%）为基数，按照年利率6%为标准计付至款清之日止。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、国开置业公司于判决生效之日起10内一次性支付蓬莱园艺公司工程款2568930.4元及利息（利息计算方式：2014年1月14日起以2476551.79元为基数，自2015年1月14日起以92378.61元为基数，按照年利率6%为标准计付至款清之日止）；二、驳回蓬莱园艺公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39368元，鉴定费78950元，由蓬莱园艺公司负担43777元，国开置业公司负担74541元。

国开置业公司不服上述判决，上诉称：1、蓬莱园艺公司提交的《国开公馆景观工程施工合同》上无国开置业公司任何印章，也无法定代表人签字，国开置业公司从未授权包括吴昊在内的任何人与蓬莱园艺公司订立合同。该合同中所载“合同价款暂定7368764元，量价具体详见后附附件即工程量清单表、措施清单、主要材料价格表”，但蓬莱园艺公司没有提供上述附件。合同中载明“开工日期是2012年5月15日，竣工日期是2012年8月30日，合同订立时间为2012年4月18日”，但蓬莱园艺公司提供的三份“现场签证单”载明的施工时间均是在2011年8月22日-2011年12月30期间，蓬莱园艺公司主张其承包案涉工程显然与事实不符。此外，“现场签证单”上签字的“许先锋”是恋锋园林公司的法定代表人、股东。涉案工程于2012年5月前就由恋锋园林公司承包且开工建设，目前仍未全部竣工交付使用。因此，国开置业公司与蓬莱园艺公司之间不存在建设工程合同关系。2、国开置业公司就“国开公馆景观绿化工程”以口头约定的方式发包给恋锋园林公司，2013年11月，恋锋园林公司股东之一许甲林向国开置业公司提交工程决算书，其内容包括软景工程量结算单、景观工程量结算单。该两份结算单中的内容与蓬莱园艺公司提供软景工程计量表、景观硬铺装计量表的内容基本一致，即国开置业公司是与恋锋园林公司进行工程量核算，没有对蓬莱园艺公司进行过任何工程量或其他确认。恋锋园林公司向国开置业公司出具的四份“转款委托书”中均载明“恋锋园林公司承接国开公馆重庆路景观绿化工程……由此引起的一切责任及纠纷由我公司承担”。国开置业公司直接以现金方式向恋锋园林公司支付了5万元工程款，恋锋园林公司出具了书面收据。以上证据证实案涉工程是国开置业公司发包给恋锋园林公司，与蓬莱园艺公司无关，其无权向国开置业公司主张任何权利。许先锋与蓬莱园艺公司存在利害关系，其出具的情况说明和向法庭所做陈述应不能作为认定案件事实的依据。3、鉴定机构出具的征求意见稿中载明的审定金额为3905368.77元，国开置业公司提出书面质证意见并要求鉴定机构前往现场核实相关情况，但鉴定机构没有提供任何证据证明其在出具意见稿后进行了现场查勘、核实，也没有说明是依据哪些新的资料和事实作出了与意见稿审定金额存在较大差距且与实际工程金额差距更大的工程造价的鉴定结论，该鉴定过程和结论等明显存在错误。因此，该鉴定报告书不能作为认定案涉工程造价的依据。请二审法院重新委托相关鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。4、就案涉工程，国开置业公司还于2013年1月15日向恋锋园林公司支付了10万元工程款，有电子银行转款凭证予以证实。案涉工程所涉及的部分苗木是由国开置业公司自行向常州宏腾园林绿化有限公司购买，支付了102万元但却未从鉴定机构确认的造价金额中扣除。一审法院认定国开置业公司共支付工程款205万元系与客观事实不符。5、国开置业公司从未与蓬莱园艺公司订立“景观土建工程施工合同”，不存在建设工程合同关系，蓬莱园艺公司也未承包案涉工程，其无权向上诉人主张任何权利。因此，国开置业公司无需向蓬莱园艺公司支付任何逾期付款利息。综上，一审法院认定事实、适用法律错误。请求二审法院：撤销原审判决；改判驳回蓬莱园艺公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费以及鉴定费全部由蓬莱园艺公司承担。

蓬莱园艺公司答辩称：1、国开置业公司总经理吴昊对外签署施工合同属于其职权范围，其工作人员对蓬莱园艺公司完成的工程量进行了验收和确认。一审法院向恋锋园林公司核实，排除国开置业公司与他方存在案涉工程施工合同关系的可能，对此项事实的认定符合客观事实和法律规定。国开置业公司辩称系恋锋园林公司承揽的案涉工程，蓬莱园艺公司无权主张任何权利的理由不能成立。2、案涉工程造价鉴定过程中，由双方代理人和法官参加，程序并无违反相关规定。一审中，国开置业公司从未提出过其代为支付102万元苗木款，也未提供相关支付凭证，二审中以案涉工程造价鉴定数额未剔除102万元苗木款为由要求重新鉴定，不符合法律规定。3、案涉工程的承包方式是包工包料，国开置业公司代为支付苗木款没有合同依据。蓬莱园艺公司并没有从常州宏腾园林绿化有限公司采购过绿化苗木，国开置业公司也不存在代为支付苗木款。4、国开置业公司已经实际使用了案涉工程，还在蓬莱园艺公司起诉后对案涉工程进行了验收。所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人擅自使用视为合格”的规定，国开置业公司应支付案涉工程的工程款并承担违约责任。综上，一审判决认定事实正确、适用法律恰当。请求二审法院驳回国开置业公司的上诉请求。

二审庭审中，国开置业公司除一审提交的证据外，另提交三份证据：1、工程决算书一份，证明恋锋园林公司承揽案涉工程。2、电子转账凭证一份，证明国开置业公司支付10万元工程款。3、苗木采购合同及付款凭证一组，证明案涉工程涉及的部分苗木是国开置业公司自行购买，并支付了102万元货款。原审中提交的证据及证明目的同原审。

蓬莱园艺公司质证意见：1、这份结算书不具有客观真实性。一审中已经否定了第三方恋锋园林公司与国开置业公司的施工合同关系。该结算书中的单项工程费用汇总表、景观决算表、工程联系单上的施工单位印章无法确认，记载的时间、金额混乱。2、该电子凭证的资金往来，不能证明为园林苗木款，与本案没有关联性。因为复印件，对其三性均持异议。3、对苗木采购合同的三性和证明目的均持有异议，这份合同不具有真实的交易基础，因为施工合同明确约定包工包料，所以国开置业公司和第三方签订采购苗木协议，不具有合理性和合同依据。对转账凭证的三性和证明目的有异议。凭证显示的内容看不出是与苗木采购合同相关联的付款。对国开置业公司一审提交的证据的质证意见同一审。

蓬莱园艺公司二审提交的证据与一审相同，国开置业公司的质证意见同一审。

本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为:1、双方当事人之间是否存在施工合同关系；2、涉案工程的造价鉴定报告是否存在错误，能否作为定案依据；3、国开置业公司就涉案工程已付工程款的数额；4、国开置业公司应否支付欠付工程款的利息。

（一）关于双方当事人之间是否存在施工合同关系，蓬莱园艺公司是否有权向国开置业公司主张涉案工程款的问题。一审中，国开置业公司以蓬莱园艺公司提供的施工合同上无国开置业公司的印章和国开置业公司一栏签名人吴昊非其法定代表人为由，否认其与蓬莱园艺公司之间的施工合同关系，但对吴昊为国开置业公司经理的身份未提出异议，故应当认定蓬莱园艺公司有理由相信吴昊有权代表国开置业公司签订该施工合同。国开置业公司称，其与恋锋园林公司有口头约定，且涉案工程实际由恋锋园林公司施工完成。经原审法院向恋锋园林公司法定代表人许先锋调查，许先锋明确否定了国开置业公司的上述所称。故原审依据蓬莱园艺公司提供的施工合同、国开置业公司人员确认的工程计量表，认定蓬莱园艺公司与国开置业公司之间的施工合同关系以及涉案工程由蓬莱园艺公司施工完成，并无不当。国开置业公司上诉所称，其与蓬莱园艺公司无施工合同关系，蓬莱园艺公司无权主张涉案工程款的理由，无事实依据，本院不予采信。

（二）关于涉案工程造价鉴定报告能否作为定案依据的问题。国开置业公司上诉认为安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价的鉴定结论不能作为认定涉案工程造价的依据，但未能具体列举该鉴定结论错误所在。国开置业公司以鉴定机构未根据其要求到现场勘查、核实对鉴定征求意见稿的异议，认为鉴定过程存在错误。经查，涉案工程造价鉴定程序合法，并经质证、辩论、答疑，鉴定过程中对现场进行了勘查。国开置业公司二审对鉴定结论的异议没有提出新的理由和证据，故其上诉请求二审法院重新委托相关鉴定机构进行鉴定的理由，不能成立，本院不予支持。

（三）国开置业公司就涉案工程已付工程款数额问题。一审中，国开置业公司提交转款委托书、付款凭证、收据，证明其就案涉工程已付工程款205万元，蓬莱园艺公司对此予以认可。二审中又提交一份10万元电子转账凭证和一份购买苗木采购合同及计102万元银行转帐回单，因其提供的转账凭证均为复印件且记载的收款人、支付用途与蓬莱园艺公司无关联，蓬莱园艺公司不予认可，故本院对国开置业公司请求将该112万元作为已付涉案工程款，不予认定。

（四）国开置业公司对欠付的工程款应否支付利息。原审依据2013年12月15日国开置业公司对蓬莱园艺公司施工完成工程量进行确认的时间，认定为工程交付时间，并依据双方合同约定的付款节点和比例计算国开置业公司欠付工程款的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，国开置业公司上诉认为不应计算和支付欠付工程款的利息的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。国开置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39368元，财产保全费5000元，由安徽国开置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　钢

代理审判员　　廖永结

代理审判员　　吴　辉

二〇一七年五月十日

书　记　员　　徐珍妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。