湘潭金山投资有限公司、湖南湘东电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘03民终231号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湘潭金山投资有限公司，住所地湘潭市岳塘区易家湾镇吴家台子35号农资批发交易市场内。

法定代表人：王静波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王承志，湖南潭州律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：韩阳，湖南潭州律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南湘东电力建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段3号建安新商汇1106室。

法定代表人：谢建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹吉兮，湖南如金律师事务所执业律师。

上诉人湘潭金山投资有限公司（以下简称“金山公司”）与上诉人湖南湘东电力建设有限公司（以下简称“湘东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

金山公司上诉请求：1、依法撤销湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初717号民事判决，并依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、工期延误的违约责任在被上诉人一方，一审判决认为上诉人与被上诉人均有违约责任，也没有法律依据。二、被上诉人应当赔偿上诉人产生的电费差损失364508.9元。三、根据双方签订的《供电电力系统建设工程承包合同》，被上诉人没有完成任何工作任务或工程量，应返还已付工程款。

湘东公司上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初717号民事判决。二、改判1、判令金山公司支付湘东公司工程款80万元，支付80万元工程款的银行同期贷款利息78000元（暂计2017年5月30日，判决从2015年3月23日至实际支付完80万元工程款日止）；2、判令金山公司支付湘东公司违约金5万元；3、判令驳回金山公司的全部诉讼请求；4、金山公司承担本案本诉、反诉、上诉案件受理费、财产保全费和相关费用。事实和理由：一、湘东公司履行与金山公司签订的《供电电力系统建设工程承包合同》，实际完成的工程量应当超过190万元。金山公司应当支付剩余的80万元工程款及利息，一审不支持是错误的。二、在履行《供电电力系统建设工程承包合同》中，金山公司违约事实清楚，证据确实充分。一审法院判决驳回湘东公司请求金山公司向湘东公司支付5万元违约金，反而判决湘东公司支付金山公司10万元违约金是完全错误的。

金山公司向一审法院提出诉讼请求：1.湘东公司退还金山公司已支付的工程款110万元及相应的利息损失（利息损失以110万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年7月10日计算至全部债务清偿之日止）；2.湘东公司支付金山公司违约金82万元及赔偿迟延履行的利息损失（违约金按2000元/天从2014年6月20日起计算至2015年7月10日止共计77万元，对方根本违约还需另行支付违约金5万元，利息损失以82万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年7月11日计算至实际付清之日止）；3.湘东公司赔偿金山公司电费差损失364508.9元（自2014年6月20日起至2015年7月10日止，基建用电与居民用电价差）；4.湘东公司赔偿金山公司两次电路起火损失3万元。

湘东公司提出反诉请求：1.金山公司立即支付湘东公司工程款80万元；2.金山公司支付湘东公司80万元的中国人民银行同期贷款利息（以80万元为基数，从2015年3月23日计算至实际付清之日止）；3.金山公司支付湘东公司违约金5万元。

一审法院查明的事实：一、双方当事人无争议的事实；

1、2014年4月1日，金山公司与湘东公司签订《供电电力系统建设工程承包合同》，合同约定湘东公司承包金山公司的金山·绿心国际小区B、C区项目供配电设施建设项目用电工程，该工程包干单价为58元/平方米，建筑面积23.1万平方米，暂估价1339万元，湘东公司负责项目用电高压环网柜至配电间、配电间至住宅集中表箱和公共建筑配电间所有配套供电设施及安装工程，金山公司需在开工前向湘东公司提供项目电力设计图纸作为湘东公司到电业局进行电力规划设计的依据，合同没有预付款，湘东公司设计的施工图经电业局审核签字盖章后7天内，金山公司向湘东公司支付合同总价的10%作为备料款，B、C区管网施工完毕支付至合同总价的20%；

2、2014年5月15日，金山公司与聚源公司签订《用电规划咨询协议书》；

3、2015年5月10日金山公司向湘东公司发函，称湘东公司仅完成“小区内管线敷设，其他工作一直拖拖拉拉，已严重违反合同工期要求”，湘东公司于2015年5月11日收到该函件并于2015年5月14日复函。同时湘东公司于2015年7月7日发函给金山公司，承认“公司对项目监管不到位、项目工作人员工作不负责任、组织措施不得力、责任落实不到位……”并承诺采取补救措施；

4、2015年7月10日，金山公司向湘东公司发函，要求解除《供电电力系统建设工程承包合同》，湘东公司在2015年7月11日收到函件后于2015年7月12日回函称“工期延误的主要责任在我方……同意贵方的要求解除原合同，由公司组织签订新的施工合同”；

5、湘东公司向金山公司开具建安发票190万元（2015年3月23日100万元、90万元），金山公司分别于2015年3月24日支付60万元、2015年5月28日支付50万元给湘东公司，共计支付110万元；

6、2015年8月18日，金山公司与潭州公司另行签订《供电电力系统建设工程承包合同》，合同第5.1条约定工程合同价1339万元，且金山公司与湘东公司在项目前期发生了110万元工程款将从工程总额中扣除。

二、双方当事人有争议的事实：

1、湘东公司就本案所涉及工程实际完成的工作量。金山公司认为湘东公司未完成任何工作量和工作任务，湘东公司在2014-2015年进场施工属实，但是其建设工程均属于辅助性工作，或者是建设完成后完全不符合验收要求，对于合同约定的工程进度没有任何推进，所以才会有后来金山公司与潭州公司签订的合同，并由潭州公司重新进行建设施工。湘东公司认为湘东公司实际完成的工程量应超过了190万元，根据工程付款惯例，建设方支付工程款都低于实际完成工作量。金山公司2015年5月10日发给湘东公司的函件中已经明确承认“完成小区内管线敷设”，金山公司提供的其他证据有图片证明配电设施和线路安装均已经完成，金山公司单方解除与湘东公司的合同后，与潭州公司签订的合同也明确约定支付湘东公司的110万元工程款应当从工程总价中扣除，这说明金山公司是认可湘东公司的工程量至少是110万元。另外从合同约定的付款程序可以看出，付款均要经过金山公司领导的审批，这190万元建安发票是应金山公司的要求由湘东公司开具的，金山公司承认收到190万元的发票，所以190万元的工程量是没有争议的。一审法院认为，金山公司在2015年5月10日的《工作联系函》中已经认可湘东公司就本案工程完成了一定工作量，该《工作联系函》系金山公司真实意思表示。金山公司诉请要求湘东公司退回已经支付的110万元，应提供证据证实湘东公司未完成任何工作或完成的工作量对价低于110万元，湘东公司诉请要求金山公司支付欠付的80万元，亦应提供证据证实其完成了190万元的工程量，双方均无法提供证据证实己方的诉讼请求，则应该各自承担证明责任，对于金山公司要求湘东公司返还110万元以及湘东公司要求金山公司履行支付剩余80万元的诉讼请求，均不予支持。

2、双方在合同履行过程中是否存在违约行为。金山公司认为合同履行过程中，违约责任在湘东公司，金山公司不存在违约，本案项目工程属于交钥匙工程，根据金山公司与湘东公司签订合同的第7.1条约定，金山公司需要履行的义务仅有一项，就是在开工前向湘东公司提供有北京森磊设计院设计的本项目电力设计图纸，其他金山公司的职责只是负责协调关系或者是配合湘东公司的工作，根据湘东公司2015年7月12日回函明确，工期延误原因主要责任在湘东公司，并对其中原因进行详细说明。湘东公司认为金山公司违反合同的约定，具体表现在：2014年5月15日金山公司与聚源公司签订《用电规划咨询协议书》，提供工程建设施工图纸的义务主体是金山公司，也是湘东公司施工的必要前提，而聚源公司提供相关图纸的时间是2015年7月，金山公司怠于对该协议的督促管理，致使聚源公司违约，造成工期延误，违约责任在金山公司而不在湘东公司，所以湘东公司据此要求金山公司承担违约责任；金山公司没有按期支付湘东公司工程款，发票开具的190万元还有80万元至今没有付款；金山公司单方解除合同，在金山公司与湘东公司的会议纪要（2015年7月6日），金山公司明确承诺解除原合同，与湘东公司重新签订合同，而金山公司未经湘东公司同意，擅自与潭州公司签订合同，构成违约；工程未经结算，金山公司与潭州公司继续施工，造成今日无法结算工程量，责任完全在金山公司；金山公司与潭州公司签订合同后实际的送电时间是2017年8月，可以证明不能送电的原因并非湘东公司。一审法院认为，金山公司与湘东公司之间合同的第7.1.1条已经明确约定“金山公司需向湘东公司提供由北京森磊设计院设计的本项目电力设计图纸作为湘东公司到电业局进行电力规划设计的依据”，金山公司未能提供证据证实其向湘东公司提供了该约定的图纸，湘东公司亦不认可收到图纸，同时金山公司与聚源公司签订《供电规划咨询协议书》，该合同金山公司未能证实湘东公司知晓，也不能证实湘东公司有相关的跟进义务，金山公司未及时向湘东公司交付图纸以及未告知湘东公司跟进聚源公司成果文件是原因之一，但湘东公司2015年5月14日出具给金山公司的《工作回复函》中第2条已经明确“国网湘潭供电公司对贵方绿心项目供电方案已正式审批、过会，确保在5月15日前交至贵公司”，可见湘东公司此时是知晓金山公司与聚源公司签订合同一事，《供电电力系统建设工程承包合同》中已经约定因金山公司原因造成工期延误，工期可以顺延，因湘东公司原因造成工期延误，湘东公司应向金山公司支付2000元/天的违约金，结合双方在合同履行过程中的行为，该笔违约金，本院酌情认定为5万元。从湘东公司2015年7月7日出具给金山公司的《工作回复函》可知，湘东公司在合同履行过程中存在“公司对项目监管不到位、项目负责人员工作不负责任、组织措施不得力、责任落实不到位……”，湘东公司的行为已经属于迟延履行主要债务，构成根本违约，金山公司依据合同约定可以主张违约金5万元。

3、湘东公司是否应承担金山公司所称的电费差损失。金山公司认为湘东公司应承担金山公司实际产生的电费差额损失，如果湘东公司按双方签订的合同约定完成了工程并送电，那么2014年6月20日至2015年7月10日实际产生的用电量既可以按照居民用电单价即0.588元/度计算，即金山公司只需缴纳520221.44元，正因为湘东公司违约导致工程未能如期完工，从而使金山公司按照施工用电进行缴费，共计缴纳820931.83元，产生实际电费差额损失364508.9元。湘东公司认为其不应承担金山公司所称的电费差价损失。一是没有合同依据，二是没有事实依据。居民交电费是多少，电费中除了居民的电费还有实际的施工电费，均无法区分，如果差额的电费是居民承担了，必须有居民向金山公司索赔后，金山公司才能有权提出要求，金山公司均未举证。一审法院认为，金山公司主张湘东公司承担电费差损失，应提供证据予以证实，金山公司向法庭提交的关于电费的证据，既不能证实系本案所涉工程范围内的用电，同时本案工程的B、C区约定的竣工时间不同，金山公司无法区分B、C区的用电起算时间点，结合第二个争议焦点，工程延期完工，并非全是湘东公司的责任，故金山公司提供的证据不足，金山公司应承担举证不能的责任；

4、湘东公司是否应承担金山公司所称的3万元电路起火损失。金山公司认为湘东公司应承担因火灾导致金山公司的3万元经济损失。由于金山公司的人员流动，相关的损失难以取证，但已经实际产生。湘东公司认为3万元的火灾事故损失湘东公司不应承担。金山公司未提交事故责任认定书，也没有受害人，3万元支付给了何人均无证据证实。一审法院认为，金山公司主张的3万元火灾损失没有相关证据予以证实，不予支持。

一审法院认为，金山公司要求湘东公司退还已支付的工程款110万元及相应的利息损失的诉讼请求，不予支持；金山公司要求湘东公司支付违约金82万元及赔偿迟延履行的利息损失的诉讼请求，在10万元的范围内予以支持；金山公司要求湘东公司赔偿电费差损失364508.9元的诉讼请求，不予支持；金山公司要求湘东公司赔偿两次电路起火损失3万元的诉讼请求，不予支持。湘东公司要求金山公司立即支付工程款80万元的反诉请求，不予支持；湘东公司要求金山公司支付80万元的中国人民银行同期贷款利息的反诉请求，不予支持；湘东公司要求金山公司支付违约金5万元的反诉请求，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决如下：一、湖南湘东电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付湘潭金山投资有限公司违约金10万元；二、驳回湘潭金山投资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南湘东电力建设有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25320元，由湘潭金山投资有限公司负担23020元，由湖南湘东电力建设有限公司负担2300元，反诉案件受理费12660元，由湖南湘东电力建设有限公司负担。

二审庭审中，双方均未提交新的证据。本院责令金山公司限期提交其支付给湘东公司110万元工程款的相关手续，但金山公司至今未提交。金山公司在庭审后向本院提交了《补充证据材料》，一是湘潭金山公司与北京森磊源建筑规划设计有限公司长沙分公司于2013年6月17日签订的《建设工程设计合同（一）》，二是支付北京森磊源建筑规划设计有限公司长沙分公司设计费明细表及对应的转账凭证5份，拟证明金山公司收到设计图纸在金山公司与湘东公司签订合同时间前。金山公司提交此组证据没有经过庭审质证，无法证明其真实性、合法性和关联性，也没有证据说明金山公司在什么时候交付图纸给湘东公司，因此本院不予采信。

对当事人争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：（一）、双方在合同履行过程中的违约责任问题。金山公司上诉称工期延误的违约责任在湘东公司一方，一审判决认为双方均负有违反合同约定的责任，没有法律依据。湘东公司上诉称金山公司违约事实清楚，证据确实充分，一审法院判决驳回湘东公司请求金山公司向湘东公司支付5万元违约金的请求，反而判决湘东公司支付金山公司10万元违约金是完全错误的。本院认为，金山公司与湘东公司之间合同的第7.1.1条已经明确约定“金山公司需向湘东公司提供由北京森磊设计院设计的本项目电力设计图纸作为湘东公司到电业局进行电力规划设计的依据”，金山公司未能提供证据证实其向湘东公司提供了该约定的图纸，湘东公司亦不认可收到图纸，同时金山公司与聚源公司签订《供电规划咨询协议书》，金山公司未能证实湘东公司知道该合同，也不能证实湘东公司有相关的跟进义务，金山公司未及时向湘东公司交付图纸以及未告知湘东公司跟进聚源公司成果文件造成工程延误的原因，金山公司存在一定的过错。但湘东公司2015年5月14日出具给金山公司的《工作回复函》中第2条已经明确“国网湘潭供电公司对贵方绿心项目供电方案已正式审批、过会，确保在5月15日前交至贵公司”，可见湘东公司此时是知晓金山公司与聚源公司签订合同一事，《供电电力系统建设工程承包合同》中已经约定因金山公司原因造成工期延误，工期可以顺延，因湘东公司原因造成工期延误，湘东公司应向金山公司支付2000元/天的违约金，结合双方在合同履行过程中的行为，一审法院酌情认定湘东公司向金山公司支付5万元违约金并无不当。其次，从湘东公司2015年7月7日出具给金山公司的《工作回复函》可知，湘东公司在合同履行过程中存在“公司对项目监管不到位、项目负责人员工作不负责任、组织措施不得力、责任落实不到位……”，湘东公司的行为已经属于迟延履行合同，构成根本违约，金山公司依据《合同》13.3约定可以主张违约金5万元。据此，一审法院判决湘东公司向金山公司支付10万元违约金，并无不妥。因此，对于金山公司和湘东公司关于违约责任的上诉请求，不予支持。

（二）、关于工程款问题。金山公司上诉中诉请，判令湘东公司返还其已付工程款110万元，湘东公司上诉诉请判决金山公司支付余下80万元工程款。金山公司诉请要求湘东公司退回已经支付的110万元，应提供证据证实湘东公司未完成任何工作或完成的工作量对价低于110万元，湘东公司诉请要求金山公司支付欠付的80万元，亦应提供证据证实其完成了190万元的工程量，双方均无法提供证据证实己方的诉讼请求，则应该各自承担证明责任。金山公司在与湘东公司解除合同后，没有与湘东公司进行工程结算；金山公司在一审期间没有提交110万元工程款支付审批单，经本院当庭责令提交相应材料，其至今未予提交。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。因此，本院可以认定金山公司与湘东公司就后者已完成的工程量进行了确认，视为金山公司认可湘东公司完成了110万元工程量，金山公司要求湘东公司返还110万元款项的诉求不能成立。因湘东公司并未提交证据证实其已完成了190万元的工程量，故对其要求继续支付80万元工程款以及利息的诉求不予支持。

（三）、关于电费差损失问题。根据双方签订《合同》7.1.6：发包人提供施工的水电接口接入点，施工过程中用水、用电由发包人承担。金山公司对于湘东公司施工实际造成的电费损失提交的证据不充分，不能证明湘东公司实际造成了多少电费损失；造成工期延误，不完全是湘东公司的责任，金山公司自身存在一定的原因。因此，金山公司诉请判令湘东公司赔偿金山公司产生的电费差损失364508.9元，本院不予支持。

综上所述，湘潭金山投资有限公司与湖南湘东电力建设有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费37980元，上诉人湘潭金山投资有限公司承担25320元，上诉人湖南湘东电力建设有限公司承担12660元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　颜文军

审　判　员　　肖瑞芬

审　判　员　　唐　逊

二〇一八年四月二十六日

代理书记员　　梁　莎

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。