某某、某某与长春水务集团源水有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉01民终4373号

上诉人（原审原告）：***，男，1992年3月4日生，汉族，住长春市南关区。

委托诉讼代理人：苏荆晗，吉林君浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯恩恩，男，1965年7月25日生，汉族，系***的父亲，住长春市南关区。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年7月14日生，汉族，住长春市。

委托诉讼代理人：于维新，长春市朝阳区桂林法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：长春水务集团源水有限责任公司，住所：长春市南关区平泉路1017号。

法定代表人：李戈，经理。

委托诉讼代理人：李朝伟，吉林新锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹岩松，男，1979年1月19日生，汉族，住长春市二道区。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人长春水务集团源水有限责任公司（下称源水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院于2018年8月2日作出的（2018）吉0106民初1696号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***一审诉称：2016年11月被告源水公司通过招投标承揽了长春市城市二次供水改造工程，并将其中的部分工程分包给了长春建工集团吉鸿建筑有限公司（***挂靠），***又将部分工程（包括绿园区二干小区、青浦小区的内网工程及生产资料宿舍、武警小区、社保局宿舍的外网工程）转包给原告，约定外网为250元/米、共施工791.8米，内网150元/户，共施工553户，施工井盖12个，挖坑26个，共计316800元，但时至今日被告对上述款项至今不予给付，故诉至法院，请求判令：1.被告***及源水公司共同给付原告长春市城市二次供水改造款316800元及自2016年11月至给付欠款之日止按银行同期贷款利率计算利息；2.诉讼费由被告承担。

***一审辩称：不同意给付原告起诉的工程款，数额不对，总计数额为70000多元。

源水公司一审辩称：我公司与***之间的工程款已经结算完毕，原告要求我公司给付工程款没有事实及法律依据。

一审法院查明：2016年9月27日和2017年12月21日源水公司与长春市百和建筑工程有限公司（下称百和公司）签订两份《建设工程施工合同》，约定源水公司将11项绿园区应急管网改造工程（包括***起诉的二干休内网改造工程和绿园三区2内网改造工程，即青浦小区内网工程）承包给百和公司，上述11项工程已于2017年12月30日全部竣工并验收合格，源水公司于2017年9月28日和2017年12月27日向百和公司支付400000元工程款，双方的工程款已经全部结算完毕。2018年1月24日源水公司与长春德瑞达建筑工程有限公司（下称德瑞达公司）签订《长春市二次供水改造工程给水管道及附属设施安装合同》，约定源水公司将6项长春市二次供水改造工程（包括***起诉的生产资料宿舍管网改造工程、武警小区管网改造工程和社保局宿舍管网改造工程）承包给德瑞达公司，上述6项工程已于2018年1月29日竣工验收合格，源水公司于2018年2月7日向德瑞达公司支付1063574元工程款，双方的工程款已全部结清。***在百和公司承包了二干休内网改造工程和绿园三区2内网改造工程，即青浦小区内网工程，在德瑞达公司承包了生产资料宿舍管网改造工程、武警小区管网改造工程和社保局宿舍管网改造工程，又转包给***。***与***未签订书面合同，只是进行了口头约定，***在庭审中自认外网为180元/米，共施工790米；内网为150元每户，共施工536户，不存在探坑、井盖另外收费的问题。

一审法院认为：被告***将在百和公司、德瑞达公司承包的工程转包给原告***，虽未签订书面协议，但***在庭审中自认原告施工的外网为180元/米，共施工790米；内网为150元/户，共施工536户，共计222600元，并向法庭提供了中国建设银行个人活期账户交易明细，证明2016年8月21日转账给原告3000元，故被告***还应向原告***支付219600元。关于被告在答辩中陈述的因***原因造成工程不合格及未完成工作量及垫付的农民工工资等费用应从工程款中予以扣减，因其未向法庭提供证据予以证明，本院对该主张不予支持。关于利息一节，因原告与***之间未签订书面协议，未对利息问题作出约定，原告***施工的全部工程已经于2018年1月29日验收合格并投入使用，故被告***应自2018年1月30日起向原告***支付逾期利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告要求被告源水公司承担给付责任一节，因源水公司就案涉工程合法分包，有承包合同为凭，且工程款均已结算完毕，被告源水公司不应承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后立即给付原告***工程款219600元及逾期利息（自2018年1月30日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6052元，由原告***负担1458元，被告***负担4594元（原告已垫付，与前款一并给付）。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。主要理由：1.一审对于责任主体认定错误。总承包人源水公司将工程交由***施工，但实际签订合同的主体是百合公司、德瑞达公司，***与这两家公司仅是靠挂关系，一审认定这两家公司与***是承包关系，单独判决***承担责任错误。上诉人一审开庭后得知这两家被靠挂公司，要求追加主体却未获准许。这两家公司应当承担连带责任。源水公司虚假招标，先施工后招标，在自己中标前就已经将工程转包给***，但一审却认定源水公司合法分包，违反招投标法和建筑法的规定，系违法认定。源水公司违法转包工程给***应当承担连带责任。2.一审未认定80850元工程款错误。首先，上诉人与***未签订书面合同，但双方口头约定外网250元/米，一审仅依据***单方说辩即认定180元/米，少判55300元；其次，源水公司的财审结算凭证证明内网施工553户，但一审却只认定536户，少判2550元；第三，砌筑井10个，每个2000元，共20000元，已在源水公司财审结算凭证上体现，由上诉人垫付。上述三项工程量与财审结算完全一致，如按财审结算显高于250/米；第四，***于2016年8月21日转账的3000元系偿还上诉人个人欠款，***至今还欠上诉人12000元，此时施工并未完成，此款与工程无关，不应从工程款中扣除。

***二审辩称：一审判决百合公司、德瑞达公司及源水公司不承担责任正确，认定工程总造价也正确，***的上诉请求不能成立，应予驳回。

源水公司二审辩称：我方对于***靠挂百合公司和德瑞达公司不知情，***的上诉理由不能成立，应予驳回。

***上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人应给付被上诉人的工程款数额，因工程质保期未过，没有利息。主要理由：一审忽略了部分事实。1.因被上诉人在工程后期未完成约定工程量，无故撤场，导致围挡和管材丢失若干，给上诉人造成损失至少12000元。2.因被上诉人违法施工，填土被罚5000元，由上诉人垫付，应从工程款中扣除。3.工程后期地沟碰头加上钻孔的活被上诉人没完成，但被上诉人已撤场，由上诉人代为完成，共计23100元，应从工程款中扣除。4.上诉人为被上诉人垫付工人工资62000元，应从工程款中扣除。5.在质保期内，被上诉人未参与维修，都是上诉人承担的维护和抢修，费用为22275元。

***二审辩称：1.围挡和管材属于源水公司提供的耗材，是消耗品，无需赔偿，且与***无关。2.填土被罚无事实依据，且源水公司结算时也未提及此项。3.内、外网结头不是我方承包范围，我方承包的仅是内网和外网工程，且源水公司的对账单也无此项。4.***替我方垫付的工人工资如果工人认可，我方同意从工程款中扣除。5.源水公司没有扣过质保金，***也从未通知过我方工程存在质量问题需要维修，扣我方22275元不认可。

源水公司二审述称：与我方无关。

除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.***自述其系从***手中分包的案涉工程，***曾向***陈述从源水公司承包工程的百合公司和德瑞达公司均系其所有的公司。2.***二审提交了一份德瑞达公司的工商登记证明，记载该公司登记注册日期为2016年10月12日。***和***均认可案涉工程于2016年5月左右开始建设，在2016年11月左右已竣工。法庭询问源水公司为何将工程发包给一个尚未成立的公司。源水公司向法庭陈述：我公司是将工程发包给百合公司，***是百合公司的委托代理人，一直由***代表百合公司与我方联系工程事务，在工程施工后期，***说百合公司存在某些情况，需要将工程款汇给德瑞达公司，我们就按其要求与德瑞达公司补签合同，并向其支付了工程款。3.一审中，***举证了其父母与***之间的谈话录音资料，在该录音中，***自述工程单价为250元/延米、***准备扣***围挡和管材丢失款、填土被罚款5000元。***质证：***认可案涉工程是按250元/米承包给***的；关于围挡是源水公司提供的，不是***提供的，且属于消耗品，不需赔偿；填土罚款不认可，除非***能够提供行政机关的罚款单。***质证：对录音资料完整性有异议，录音中***是重复***父母的话（你们按250元/米计算），不是认可按250元/米结算；围挡不属于消耗品；罚款当时是1万元，我们找人讲情，要了5000元，没给开罚款单。4.***没有提供书面证据证明扣款项，二审举证了3份证人证言（内网施工人张某甲、外网施工人张某乙、王某某）并申请张某甲和王某某出庭作证，内容是：***欠张某甲内网人工费24000元由***垫付；内、外网接头工程由张某甲施工，费用是17500元，由王朗给付；***欠张某乙外网人工费22000元由***垫付；***欠王某某工资16000元，由***给付；内、外网接头工程由王某某施工一部分，价款为5600元，由***结算。对于张某甲的证言，***认可***垫付24000元人工费并同意从工程款中扣除，不认可内、外网接头工作属于***承包范围。对于王某某的证言，***不认可，并提出：（1）在***提供的对账中没有王某某的工程款，王某某也与***无关，***不欠王某某钱；（2）王某某是否施工接头工程均与***无关，因接头工作不是***承包范围。因张某乙未出庭，法庭当庭给张某乙打电话确认证明材料真实性。张某乙回答：***垫付的人工费是2万元，不是22000元，22000元的证明材料是作废的。***质证：张某乙在电话中自认***已垫付2万元，我方认可。5.***主张其施工的内网工程是553户，不是***一审认可的536户，并提供了源水公司的工程量清单。法庭询问***内网工程是否都是张某甲施工的，***认可内网都是张某甲施工的。法庭又询问张某甲一共为***施工了多少户内网工程，张某甲回答是553户。6.***主张其额外施工了外网工程的砌筑井10座，要求***给付砌筑井工程款2万元，并提供了源水公司的结算单，上面标记10座砌筑井。***不认可，提出此项工程属于外网工程承包范围。7.法庭询问源水公司围挡和管材是否由其提供，是否属于消耗品。源水公司回答：大部分由我方提供，属于消耗品。***提出有部分围挡和管材系其提供。法庭责令***限期提供购置围挡的相关证据，***不能提供。

本院认为：1.***自认系从***手中承包的案涉工程，在起诉前并不知晓百合公司和德瑞达公司，不存在误认为***系两家公司代理人问题，其仅因***借用两家公司资质承揽案涉工程就要求该两家公司承担连带给付工程款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。2.源水公司虽系案涉工程发包人，但因源水公司已与***靠挂的百合公司和德瑞达公司结算并支付完毕工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人应在欠付工程款范围内承担给付责任”的条件，故***主张源水公司承担连带责任没有事实依据，本院不予支持。3.***与***虽未签订书面施工合同，且在***起诉后***向法庭陈述工程分包单价为内网150元/户、外网180元/米，但据***举证的其父母与***的谈话录音证据证实，***自述分包外网工程给***的单价为250元/米，应当予以确认。***主张其仅系重复***父母的话缺乏事实依据，本院不予支持。同时，又因***申请的证人张某甲证明***施工的内网工程共计553户，且与源水公司的统计相符，故***承包施工的案涉工程总造价应为280450元（外网250×790＋内网150×553）。***虽然主张其额外还施工了10座外网砌筑井，并举证了源水公司的结算单佐证，但因该项工程在外网施工范围内，而源水公司又是按照工程量清单计价，并非按延长米单价计价，不具有可比性，本院不予支持。4.***虽然主张***丢失部分围挡和管材给其造成损失12000元，但未提供任何证据证明，且源水公司认可围挡和管材属于消耗品，无需赔偿，故***此项主张不能成立。***虽然主张***违法填土被行政部门罚款5000元，要求***承担，但并未提供其实际被行政部门处罚的证据，本院不予确认。***虽然主张其雇人施工了内、外网接头工程，要求***承担23100元，但并无证据证明该项工程属于***承包范围，且因***承包的是内网和外网工程，而非整体工程，内、外网连接不应属于***承包范围，故***此项主张不能成立。***虽然主张因工程存在质量问题，其在质保期内施工了维护和抢修工程，要求***承担22275元，但并无证据证明工程存在质量问题，且无通知***维修而被拒绝的证据，本院不予支持。***虽然主张已替***垫付人工费62000元，并提供了张某甲、张某乙、王某某的书面证明材料及张某甲、王某某的出庭证言，但张某乙经法庭电话询问后仅认可***垫付了2万元，而王某某没有任何证据证明***欠其人工费，且***不认可，故本院仅能认定***已替***垫付人工费44000元。***虽然主张***在施工期间给付的3000元属于归还借款，但没有任何证据提供，本院不予支持。至于***上诉主张其不应给付***工程欠款利息一节，因没有法律依据，本院亦不予支持。

综上，一审判决对部分案件事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初1696号民事判决第二项；

二、变更长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初1696号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效后立即给付上诉人***工程款人民币233450.00元（280450元－44000元－3000元）及利息（自2018年1月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计12467.00元，由上诉人***负担3696.00元，上诉人***负担8771.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　智

代理审判员　　张新华

代理审判员　　贺银婷

二〇一八年十月三十日

书　记　员　　林星辰