吉林省爱华建设工程有限责任公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)吉07民终28号

上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省爱华建设工程有限责任公司，住所地松原市宁江区。

法定代表人：姜荣，总经理。

委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1970年10月14日生，汉族，现住吉林省德惠市。

委托诉讼代理人：吴青春，北京市金拓律师事务所律师。

上诉人吉林省爱华建设工程有限责任公司（以下简称爱华公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服宁江区人民法院(2019)吉0702民初6227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已书面审理终结。

爱华公司上诉请求：撤销宁江区人民法院(2019)吉0702民初6227号民事判决，改判支持爱华公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实明显错误。根据双方签订的《铝塑铝窗制作安装合同》约定，双方付清尾款的时间应在甲方验收合格以后，而不应该以交付工程为准。本案中，爱华公司并未对工程进行验收，故爱华公司并未达到支付尾款的条件。***提交的工程量清单，只是对工程量多少的确认，并不是双方的竣工结算单，也没有爱华公司的盖章确认，不具有法律效力。***提交的《门窗物理性能实验报告》，未经爱华公司、监理单位、施工单位（被上诉人)三方共同组织取样报送，故不具有客观真实性。而且，被上诉人未提交其它检验报告和竣工验收资料，说明被上诉人的工程没有经过竣工验收。被上诉人不能提供竣工验收资料，致使上诉人不能向建设主管部门办理竣工验收备案，造成整体工程都不能申请竣工验收。

爱华公司向原审法院起诉请求：2017年7月28日，原告与被告签订了《铝朔铝窗制作安装协议》，其中约定：第5条第4款“工程竣工后，乙方（被告）应通知甲方（原告）验收，甲方（原告）自接到验收通知15日内组织验收，并办理验收、移交手续。”，第6条第2款“合同签订后甲方（原告）付乙方（被告）165,000元人民币作为合同定金，乙方（被告）窗框完全安装结束后，甲方（原告）付乙方（被告）100,000元人民币货款。乙方（被告）安装完全部玻璃，甲方（原告）验收合格，乙方（被告）提出工程结算单并将有关检测验收的合格资料送交甲方（原告），甲方（原告）留合同额3%质保金后付清尾款，质保期为一年”。被告至今未通知原告验收，因此合同尚未履行完毕。原告目前共计付给被告315,000元，超出合同约定5万元，这一点被告在其另案起诉状中也已自认。而被告至今没有向原告提出验收申请，致使工期延误至今，由于窗户单项工程资料不完备导致整体工程至今不能够向建设主管部门提请工程验收，其不履行合同义务，给原告造成重大损失，根据合同第4条第5款约定：“因乙方（被告）责任，造成工期延误，每延误一天，罚款5,000元”，原告最后一次向被告付款是在2018年8月17日，超出合同约定多支付给被告5万元。被告自2018年8月18日起违约至今（2019年9月3日），共计延误381天，按照合同约定应支付原告违约金190.5万元，而原告起诉只主张被告给付违约金13万元并返还原告多付的5万元。原告诉至人民法院，请求人民法院依法确认原被告2017年7月28日签订的《铝朔铝窗制作安装协议》合法有效，判令被告立即返还原告多支付的工程款5万元，并支付违约金13万元，共计18万元。

***原审辩称：不同意给付工程款及违约金。***承揽爱华美郡6号楼7号楼铝塑铝窗制作安装。工程量为1,000平方米，合同约定价款为43万元，合同签订后，***依约履行完毕，爱华建设于2017年7月28日转帐165,000元，2018年5月16日转帐11,134元，2018年6月15日转帐6,740元，2018年5月16日支付现金82,126元，2018年8月17日支付现金5,0000元。以上合计315,000元，余款129,654元至今未给付。故***提出反诉要求确认原、被告2017年7月28日签订的铝塑铝窗制作安装协议合法有效，并要求爱华建设支付工程款129,654元并自2017年10月1日起至给付之日止按月利6‰支付利息。

爱华公司针对原审反诉辩称：1.反诉请求违反法律规定，依据最高院关于民诉法解释247条规定，本次反诉反诉人在2019年6月26日向法院就相同事实理由提起诉讼，2019年8月21日开庭审理，构成重复起诉，应当不予受理或驳回反诉。2.依照合同6条6.2约定，支付剩余工程款前提是甲方验收合格乙方提出工程结算单，将合格资料给甲方，甲方留3%质保金后付清尾款，被反诉人没有收到验收通知，及相关检测合格资料，无需履行付清尾款义务。

原审法院审理查明：前郭尔罗斯蒙古族自治县吉拉吐乡鸿源建筑材料加工厂系个体工商户，***系经营者，前郭尔罗斯蒙古族自治县吉拉吐乡鸿源建筑材料加工厂于2019年3月29日注销。本诉原告与前郭尔罗斯蒙古族自治县吉拉吐乡鸿源建筑材料加工厂于2017年7月28日签订的铝塑铝窗制作安装协议，***承揽爱华建设开发建设的爱华美郡6号7号楼铝塑铝窗制作安装，承包方式为包工包料。合同第一条工程概况1.6门窗数量、面积及单价铝塑铝窗约1,000平方米，单价430元，合同总价款为430,000元。第四条关于工期的约定4.5“因乙方责任，造成工期延误，每延误一天，罚款5,000元。”第五条关于工期质量、验收及设计施工变更的约定5.1“本工程以门窗设计施工图纸、做法说明、设计变更和国家铝门窗安装及验收规程等国家标准为验收依据，进行验收。”第六条关于工程价款结算及质保期的约定6.2“合同签订后，甲方付乙方一十六万伍仟元人民币作为合同的定金，甲方可以将此款直接转入扶余东远铝业订货加工窗框用料。乙方窗框全部安装结束，甲方付乙方一十万元人民币货款。乙方安装完全部的玻璃，甲方验收合格，乙方提出工程结算单并将有关检测验收的合格资料送交甲方，甲方留合同额3%的质保金后付清尾款，质保期为壹年。”在合同履行过程中，爱华建设指示***为其制作安装老虎窗，老虎窗单价每平方米200元，老虎窗面积合计62平方米，老虎凿口1,800元，两项合计14,200元。经爱华建设工作人员刘权文对6号楼、7号楼铝塑铝窗验收结算，6号楼铝塑铝窗面积为417.49平方米，7号楼铝塑铝窗面积为583.59平方米，合同单价为430元，铝塑铝窗价款为430,464元，总价款为444,664元（430,464元%2B14,200元）。爱华建设于2017年7月28日转帐165,000元，2018年5月16日转帐11,134元，2018年6月15日转帐6,740元，2018年5月16日支付现金82,126元，2018年8月17日支付现金5,0000元。以上合计315,000元。爱华建设、***对爱华建设已经支付价款315,000元均无异议。原审另查明：***曾于2019年7月3日就本案争议工程款起诉爱华建设，本院于2019年9月6日作出（2019）吉0702民初4456号民事裁定以原告起诉不符合法定条件驳回***的起诉。原审又查明：松原市建筑工程质量检测中心有限公司就涉案铝塑铝窗进行物理性能检测，符合相关标准。爱华建设称因窗户单项工程资料不完备导致整体工程不能验收，故***存在违约应当支付违约金，且按合同约定应当验收合格之前支付265,000元，但实际多支付了5万元，故在爱华建设提起诉讼。***主张总工程款为444,654元。上述事实有双方当事人的陈述、铝塑铝窗制作安装协议、民事裁定书、门窗物理性能试验报告、图片等在卷证实。

原审法院认为，本诉原、被告于2017年7月28日签订的铝塑铝窗制作安装协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行。故本诉原告爱华建设、反诉原告***要求确认该协议合法有效的诉讼请求，本院予以支持。现爱华建设就与***于2017年7月28日签订的铝塑铝窗制作安装协议履行起诉***，***现提供了爱华建设工作人员对工程量的结算单及门窗物理性能试验报告，故双方可以进行结算，故***在本案中提起反诉并非重复诉讼。***完成了铝塑铝窗工程，交付了工作成果，爱华建设应按照合同约定给付报酬，经核算***根据完成工程量计算工程款为444,664元，现***要求主张工程款444,654元，爱华建设已经支付工程款315,000元，故爱华建设还应当支付***工程款129,654元（444,654元-315,000元）。关于赵洪会主张爱华建设迟延给付工程款的利息，因双方签订的合同中并未约定给付工程款期限，故利息应当自***主张权利之日（2019年9月3日）起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。爱华建设称因“窗户单项工程资料不完备导至整体工程至今不能够向建设主管部门提请工程验收”，对此爱华建设并未提供证据予以证实，另外爱华建设提供图片欲证明***安装的铝塑铝窗存在质量问题，本院对此图片证据不予采信，故本诉原告爱华建设的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、本诉原告吉林省爱华建设工程有限责任公司与本诉被告***于2017年7月28日签订的铝塑铝窗制作安装协议合法有效。二、驳回本诉原告吉林省爱华建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、反诉被告吉林省爱华建设工程有限责任公司于本判决生效后立即给付反诉原告***工程款129,654元，并以129,654元为本金自2019年9月3日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。如果吉林省爱华建设工程有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,950元，反诉案件受理费1,447元，由本诉原告吉林省爱华建设工程有限责任公司承担。

经本院二审查明：双方当事人在《铝朔铝窗制作安装协议》第五条第5.4项中约定：工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知15日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间未能组织验收，需以书面形式通知乙方，另定验收日期。

本院二审查明的其它事实与原审认定事实一致。

本院认为，爱华公司上诉称因工程竣工后未验收，而爱华公司付清尾款的条件是在甲方验收合格以后，故本案爱华公司付清尾款的条件未成就，爱华公司不应付清尾款。经查，双方在《铝朔铝窗制作安装协议》第五条第5.4项中约定：工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知15日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间未能组织验收，需以书面形式通知乙方，另定验收日期。爱华公司工作人员刘权文于2018年12月11日给被上诉人出具工程量确认清单，此时爱华公司既已知道工程已经竣工，根据双方约定爱华公司应于15日内组织验收。现其至被上诉人原审起诉时一直不组织验收，反而却以此理由作为其不付清尾款的理由，对于上诉人此种不讲诚信的行为，本院不予支持。而且，被上诉人已经提交了由松原市建筑工程质量检测中心有限公司出具的《门窗物理性能实验报告》，证明工程质量已达到设计标准，故爱华公司应当组织验收。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,794元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩方德

审判员　　翟会清

审判员　　于　航

二〇二〇年三月十日

书记员　　田文元