松原一建集团鸿利劳务服务有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉07民终682号

上诉人（原审原告）：松原一建集团鸿利劳务服务有限公司，住所地吉林省松原市宁江区

法定代表人：王建平，经理。

委托诉讼代理人：张伟，吉林研法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月14日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。

委托诉讼代理人：徐伟彪，男，1983年3月30日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。

被上诉人（原审被告）：吉林省爱华建设工程有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区。

法定代表人：姜荣，经理。

委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省爱华房地产开发有限责任公司，住所地吉林省松原市经济开发区。

法定代表人：张爱明，经理。

委托诉讼代理人：李金慧，女，1984年1月29日出生，汉族，住吉林省乾安县，公司职员。

原审原告松原一建集团鸿利劳务服务有限公司（以下简称“鸿利劳务公司”）与原审被告***、吉林省爱华建设工程有限责任公司（以下简称“爱华建设公司”）、吉林省爱华房地产开发有限责任公司（以下简称“爱华地产公司”）建设工程合同纠纷一案，已由松原市宁江区人民法院于2020年12月23日作出（2020）吉0702民初4462号民事判决。上诉人鸿利劳务公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人鸿利劳务公司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人***的委托诉讼代理人徐伟彪，爱华建设公司的委托诉讼代理人潘启光，爱华地产公司的委托诉讼代理人李金慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鸿利劳务公司上诉称，一、撤销宁江区人民法院（2020）吉0702民初4462号判决书的第三项，依法改判爱华建设公司、爱华地产公司承担连带给付责任。二、本案诉讼费用由***、爱华建设公司、爱华地产公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。一审庭审中，爱华建设公司、爱华地产公司未提供充分的证据证明对案涉工程不欠付工程款，特别是在二被上诉人之间具有关联关系，且***未出庭质证情况下，被上诉人自称已向***超付1000余万元工程款明显与常理不符，此处难以认定二被上诉人不欠付工程款。另外，一审法院未对被上诉人吉林省爱华建设工程有限责任公司与被上诉人***之间的挂靠关系予以审查认定，庭审中被上诉人吉林省爱华建设工程有限责任公司自认承建该项目，又将该工程包给不具备资质的***实际施工并收取了管理费用，双方具备明显的出借资质行为的特征，致使***利用资质优势在承建活动中取得各方信任并拖欠该项目中诸多施工方的工程款。另发包人吉林省爱华建设工程有限责任公司在施工协议盖章鉴证，属明知且认可其***不具备资质的施工行为，并因该行为实际获利。本案另一个事实是，上诉人与被上诉人签订的施工协议是在施工收尾阶段以结算为目的签订的，被上诉人爱华房地产公司在该合同中另行承担了具体的权利和义务，应对以房抵付工程款的约定承担相应责任。二、原审法院适用法律错误。一审法院仅依据最高院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第24条规定，在二被上诉人公司未提供充分证据证明已支付全部工程款的情况下，即认定两公司不承担连带给付责任属适用法律片面。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定”认定承包人***未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的行为无效，原告作为部分工程的实际施工人，有权向各被告主张给付工程款。爱华建设公司将其资质借用给***，并向***收取管理费，故爱华建设公司应对***欠付原告的工程款承担连带给付责任。而爱华房地产公司明知挂靠行为和无资质施工行为，对无效合同和欠付行为均存在过错，也理应承担给付责任。

被上诉人***辩称，***同意鸿利劳务公司的上诉请求。爱华建设公司实际给***53384863元（26315942元+17175789元+9893132元。）双方决算的工程款总额为96057982元。爱华建设公司尚欠42673119元。

被上诉人爱华建设公司辩称，依照民法总则第178条，连带责任按照合同约定或者法律规定，2018年7月6日，鸿利劳务公司与***签订合同，爱华建设公司跟***没有签过合同，没有约定也没有法律规定应该承担连带责任。

被上诉人爱华地产公司辩称，爱华地产公司与爱华建设公司已经结清工程款，一审时已提交证据，我们不应该承担连带责任。

原审原告鸿利劳务公司起诉称，1．判令***支付所欠的工程款3595495元，并自2018年11月1日起至给付之日止按照银行贷款市场利率计息，以上款项由爱华建设公司和爱华地产公司承担连带责任；2.判令***和爱华地产公司按约交付某28幢104室和2幢1705室两套楼房并办理过户手续；3.本案诉讼费用由***、爱华建设公司、爱华地产公司承担。

原审法院查明，1、2016年4月28日，爱华地产公司与爱华建设公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定爱华地产公司将其开发的某一期项目工程发包给爱华建设公司施工建设。工程总造价为92896880.3元，爱华地产公司已于2018年12月15日前与爱华建设公司全部履行完工程款支付义务。2.2016年4月28日，爱华建设公司与***签订《工程承包协议书》，约定爱华建设公司将某一期项目工程交由***建筑施工，此项目的招投标、开工手续及相应发生的费用和工程所发生的一切责任都由项目负责人***负责，包括工程质量、进度、安全及工程所需支付的人工、材料费开支等。***按工程款总价的0.5％支付爱华建设公司管理费。爱华建设公司自2016年1月26日至2018年12月29日陆续支付***工程款102463853元。3.2018年7月6日，***（工程发包人）与鸿利劳务公司（工程分包人）及爱华地产公司（见证方）签订了《建设工程施工协议》，约定将某小区一期水暖施工包工、包料工程发包给鸿利劳务公司，工程内容为某小区一期1#-5#、9#-11#、13#-15#、21#及15#阁楼、1#阁楼、换热站（给水、排水、采暖工程）。合同第三条约定：（1）合同价款：甲乙双方约定的合同价款约为大写：肆佰伍拾玖万伍仟肆佰玖拾伍元贰角伍分。注85×54064.65平=4595495.25元（不含税），以实际发生结算为准。（2）工程款拨付：协议约定甲方首先以现房抵款方式（每平以3600元人民币结算）来支付乙方垫付的工程款叁佰伍拾玖万伍仟肆佰玖拾伍元整（3595495元）（甲乙方约定此部分工程款于2018年11月1日前支付完毕。双方约定乙方对甲方提供的房源中优先选择）。剩余工程款：壹佰万元整（1000000元），由丙方监督甲方先支付肆拾万元人民币（400000元）现金（甲方同意汇到乙方指定账户：建行、户名王玉梅、账号621466*1314）及陆拾万元（600000元）现房（每平以3900元人民币计算，甲乙约定房屋价格款为3600元／M）来作为人工及材料开工费，此40万元人民币及60万元房屋自合同签订之日拨付给乙方。另：（甲方承诺因前期没有资金支付给付乙方且又以房来抵工程款，考虑到乙方也是抬资垫付前期工程，因此在总价款之外额外给予一套80-90平方米房作为补偿）。此工程款乙方负责工程检测，甲方负责提供合格工程内业资料。鸿利劳务公司按照合同约定完成施工任务并交付使用。第七条约定：甲乙双方需按照上述约定工期保质保量完成全部工程内容，如乙方未能如期完成（乙方原因导致），由此给丙方带来的全部损失由乙方承担，甲方付给乙方的房源，丙方免费更名一次。合同尾处载明：一、28幢104室和2幢1705室2套房屋董海峰已退回给爱华房地产。二、现此两套房屋已拨付给***抵顶人工费，***已将房屋给王建平抵顶水暖安装工程款。补充部分由爱华地产公司盖章确认。4.鸿利劳务公司实际施工时间为2016年。2018年，双方为工程结算补签《工程承包协议》一份。

原审法院认为，***作为某一期项目的实际施工人，以其个人名义与鸿利劳务公司就案涉工程签订施工合同，鸿利劳务公司应依据合同相对性原则向合同相对方也就是***主张工程款的给付责任。对于鸿利劳务公司施工的工程款数额，在***与鸿利劳务公司签订的《建筑工程施工协议》中已明确，法院予以确认。鸿利劳务公司自认已收到***给付的工程款400000元。关于鸿利劳务公司提出的爱华建设公司、爱华地产公司就案涉工程款应与***承担连带给付责任的主张，最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，由爱华地产公司开发、爱华建设公司承建、***实际施工的某一期项目工程总造价为92896880.3元，爱华地产公司提供证据证明向爱华建设公司支付了工程款92896880.3元，爱华建设公司提供证据证明实际支付给***工程款102463853元，爱华建设公司已超额支付了***实际施工的工程款。故爱华地产公司、爱华建设公司不应承担连带给付鸿利劳务公司工程款的责任。另关于鸿利劳务公司主张***及爱华地产公司按约交付以房抵付工程款600000元的两套房屋并协助办理过户手续的诉讼请求，法院认为，爱华地产公司作为见证人在***与鸿利劳务公司签订的《建筑工程施工协议书》上盖章确认，在协议书中负有一定的权利、义务。合同约定对于房屋的给付爱华地产公司负有监督责任，合同第七条也约定了案涉房屋爱华地产公司负责免费更名一次，故爱华地产公司作为协议书的一方当事人，应承担与***一起将案涉房屋按约交付给鸿利劳务公司的责任，并应协助鸿利劳务公司对案涉房屋进行办理过户手续。故对于鸿利劳务公司的此项诉讼请求，法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之日。”双方《建筑工程施工协议》已约定给付剩余工程款的时间为2018年11月1日前，故鸿利劳务公司关于利息的主张，符合法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效后立即给付原告松原一建集团鸿利劳务服务有限公司工程款3595495元，并自2018年11月1日起至给付之日止按照银行贷款市场利率给付利息；二、被告***与被告吉林省爱华房地产开发有限责任公司于判决生效后立即将某小区28幢104室和2幢1705室房屋交付给原告松原一建集团鸿利劳务服务有限公司，并协助原告松原一建集团鸿利劳务服务有限公司办理上述房屋的过户手续；三、驳回原告松原一建集团鸿利劳务服务有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，鸿利劳务公司举证，1-2、***自己统计的总工程造价及抵账房的房源和房屋造价表。爱华地产公司、爱华建设公司均认为系***自己统计，不能作为证据使用。3.庭审笔录，张爱勇作为证人出庭作证爱华地产均是以房抵账的方式给付工程款。爱华地产公司、爱华建设公司均认为与本案焦点问题连带责任无关。4.爱华地产给松原经济技术开发区管委会出的一个情况说明，证明爱华地产给管委会做的说明中的93426306.30元，和已支付工程款89%与一审爱华地产公司、爱华建设公司举证本案已超额给付工程款不符。爱华建设公司认为与其无关不予质证，爱华地产公司质证认为这是2018年12月21日发生的说明，与本案最终发生的工程款给付事实无关。上述四组证据均未直接证明本案争议焦点问题，本院不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，本案争议焦点：爱华地产公司和爱华建设公司应否对***欠付的工程款及利息承担连带责任。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中鸿利劳务公司上诉主张爱华地产公司和爱华建设公司应在欠付***的工程款范围内承担连带给付鸿利劳务公司工程款及利息义务。一审爱华地产公司和爱华建设公司均举证证明已不欠付***工程款，鸿利劳务公司主张其应当承担连带给付责任，虽有***自认，但因其并未与爱华建设公司决算，且其本人与双方当事人之间具有利害关系，仅凭***自认不能认定爱华建设公司尚欠***工程款。故鸿利劳务公司未充分举证证明爱华地产公司和爱华建设公司欠付***工程款及数额的事实，故其主张证据不足；主张承担连带责任没有法律依据。鸿利劳务公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，鸿利劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38156元，由松原一建集团鸿利劳务服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　魏　巍

审 判 员　　牟凤桐

审 判 员　　张　蕊

二〇二一年八月六日

法官助理　　张　丽

书 记 员　　宁宏权