某某与松原市宁江区佳和装饰装潢商店、吉林省爱华房地产开发有限责任公司、吉林省爱华建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）吉民申1218号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1973年2月14日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：松原市宁江区佳和装饰装潢商店。住所：吉林省松原市宁江区沿江东路。

经营者：李武，男，1975年4月8日出生，汉族，住吉林省扶余市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省爱华建设工程有限公司。住所：吉林省松原市宁江区松江大街**。

法定代表人：姜荣，该公司董事长。

被申请人（一审被告）：吉林省爱华房地产开发有限责任公司。住。住所：吉林省松原市宁江区松原大路**/div>

法定代表人：张爱明，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人松原市宁江区佳和装饰装潢商店（以下简称佳和商店）、吉林省爱华房地产开发有限责任公司（以下简称爱华开发公司）、吉林省爱华建设工程有限责任公司（以下简称爱华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民终994号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，原审判决认定事实错误。（一）***与爱华建设公司是挂靠关系。爱华开发公司和爱华建设公司的大股东均为张某。案涉工程系张某与***协商后，***使用爱华建设公司资质从爱华开发公司承包案涉工程，***向爱华建设公司支付管理费，此事实有案涉合同予以证实。参考最高人民法院（2018）最高法民申4283号民事裁定的观点，爱华建设公司应当对案涉工程款中***应当负担部分承担连带责任。（二）李武并未按合同实际施工完毕，故李武和***应按实际施工内容结算。1.虽然李武与徐某签订了工程承包合同，但李武中途终止施工，后爱华开发公司擅自将多层门斗改为干挂理石，并越过***交由李武施工。爱华开发公司在与***结算时已经扣除了多层门斗工程米黄色仿石材质感材料的工程款，也没有按照理石干挂的标准结算，李武所诉理石干挂工程款中仅773358.4元属于李武与***签订承包合同中关于“2号楼主体大理石”施工范围部分，其余部分与***无关。2.***与李武进行结算时签订的结算单，其中第二到第六项均由***本人签字确认。徐某系***雇佣的工地人员，没有结算权，其在干挂理石后签字并标明现场施工见证人，但其签字仅能证实徐某看到李武实际施工了多层门斗部分和2号楼理石干挂工程的事实，属于证人，而非对工程款的认可。虽然协议约定脚手架拆装及租赁费8万元，但李武施工的2号楼主楼大理石实际只发生了4万元，另外玻璃幕的4万元应由李武单独与爱华开发公司结算，与***无关，***在结算单中修改为4万并签字确认，李武已经接受，故此部分应当改判为4万元。3.房屋扣税42000元与***无关，不应当由***承担。***已经将价值相当的房屋开至李武名下，己经履行完毕给付工程款的义务。（三）***已经给付李武4套房屋和通过银行转账借给李武15万元，李武答应在爱华开发公司抵账楼做贷款下来之后偿还***此借款，至今未偿还给***。四套房屋中，其中一套21号楼二单元东侧92平方米带阁楼，造价506000元，是李武抵押并转卖给爱华开发公司工作人员柳某，李武收到柳某15万元现金，相当于李武把此楼房以15万元的价格卖给了柳某。李武在原审庭审中承认该事实，原审判决认定李武未实际取得该房屋并判决***承担错误。综上请求：1.撤销二审判决，改判***不承担给付责任或发回重审；2.***的上诉及申诉费用由佳和商店、爱华开发公司、爱华建设公司负担。

本院经审查认为，本案审查重点有两个，一是二审判决改判爱华建设公司不承担连带责任是否正确的问题；二是***未在法定上诉期间上诉，二审判决对于其提出的对一审判决异议部分未予审理是否正确的问题。（一）关于二审判决改判爱华建设公司不承担连带责任是否正确的问题。1.《2016年9月7日工程合同书》首页的甲方为爱华建设公司，乙方为佳和商店，合同尾部甲方处加盖的却是松原市万信投资咨询有限公司（以下简称万信公司）的公章，并由徐某签名，乙方处加盖佳和商店公章，李武签名。万信公司现已注销，但原系***实际经营，***自认徐某系其雇佣的现场管理人员。故《2016年9月7日工程合同书》的合同双方应为***和佳和商店。工程施工结束后，李武亦直接与***结算，并且***在二审中自认其在施工过程中始终是以个人名义施工并对外签订合同。综上，基于合同的相对性，佳和商店有权依据《2016年9月7日工程合同书》向合同的相对方即***请求支付工程款。2.佳和商店起诉要求爱华建设公司承担连带责任的依据仅为***挂靠爱华建设公司承包案涉工程，此外佳和商店对于该主张没有提交任何证据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”现行法律及相关司法解释并未规定借用资质方借用资承揽建设工程时，出借资质方与借用资质方需对借用资质方与第三人之间债务承担连带责任的情形。《2016年9月7日工程合同书》中亦没有爱华建设公司需对***与佳和商店之间债务承担连带责任的相关约定。故即使***挂靠爱华建设公司事实成立，即使佳和商店在与徐某签订《2016年9月7日工程合同书》对于***挂靠爱华建设公司的事实明知，佳和商店请求爱华建设公司对***以万信公司名义签订的施工合同承担连带责任没有合同依据及法律依据。综上，二审判决改判爱华建设公司不承担连带责任，并无不当，***的该项再审申请理由，本院不予支持。（二）关于***未在法定上诉期间上诉，二审判决对于其提出的对一审判决异议部分未予审理是否正确的问题。1.***未在法定上诉期间上诉且无正当理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”***在收到一审判决后，并未在法定的上诉期间提起上诉。二审期间，***在答辩意见中陈述了对一审判决的异议，在二审法官询问其未上诉的原因时，其答复为“没钱交上诉费”。根据《诉讼费用交纳办法》第四十四条第一款“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助”的规定，缴纳诉讼费用确有困难是可以申请缓交、减交或者免交的，***“没钱交上诉费”的理由不属于法定期间未上诉的正当理由。2.二审法院对于***的二审抗辩未予审理并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”***不服一审判决，却未在法定期间提起上诉，故其虽以抗辩的方式提出了对一审判决的异议之处，但该部分内容并不属于二审法院审理范围，故二审判决并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　任淑秋

审 判 员　黄一鸣

审 判 员　郭金专

二〇二〇年九月十日

法官助理　范丽丽

书 记 员　于丽洋