集安市兴禹市政工程有限责任公司与某某买卖合同纠纷再审民事判决书

通化市中级人民法院

民事判决书

（2009）通中民再字第00066号

抗诉机关吉林省人民检察院。

原审被上诉人（一审被告、一审反诉原告）集安市兴禹市政工程有限责任公司。

法定代表人**发，经理。

委托代理人***，吉林清原律师事务所律师。代理权限为代为诉讼、承认、放弃、诉讼请求，和解等特别授权。

原审上诉人（一审原告、一审反诉被告）***，男，1951年3月5日生，满族，农民，住通化市江东乡佐安村一组。

*生有与集安市兴禹市政工程有限责任公司（下称兴禹公司）之间的买卖合同纠纷一案，集安市人民法院于2007年8月17日作出（2007）集民重初字第5号民事判决，***不服提出上诉，本院于2008年4月21日作出（2007）通中民再终字第76号民事判决，已经发生法律效力。吉林省人民检察院于2009年6月2日对本案提出抗诉，本院于2009年10月15日立再审案件，并依法组成合议庭，于2009年11月3日公开开庭对本案进行了再审。吉林省通化市人民检察院代理检察员付琢出庭支持抗诉，兴禹公司的委托代理人及*生有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*生有一审时诉称，2000年11月2日，原被告签订购买运输粉煤灰合同，约定原告必须于2001年4月末前完成运输9500立方米粉煤灰，否则承担罚款5万元的违约金，合同签订时双方又约定被告必须保证原告运输车辆的所用费用。原告相继投入十台车辆进行运输，可是被告在履行合同中未经原告同意，又安排其亲属介入本工程，而后又故意不按时发给原告周转费用，致使合同不能顺利履行，导致原告的利益受到严重侵害。请求被告赔偿经济损失58764元、违约金5万元。

兴禹公司在一审时辩称，我们与原告只签订了书面收购粉煤灰合同，没有所谓的口头合同，履行合同过程中，我们没有拒收原告粉煤灰，原告没有按合同约定的时间即在2001年4月末前将9500立方米粉煤灰全部运到指定工地，已经违约。

兴禹公司提起反诉，请求判令*生有承担违约金5万元。

一审法院经审理查明：2000年11月2日，原、被告签订了买卖粉煤灰合同，约定原告需在2001年4月末前将9500立方米粉煤灰全部运送到被告指定的二处修路工地，用于被告备足公路施工材料，否则原告承担违约金5万元。被告在两处修路工地接货，卸车费用等一切费用由原告负担。备料前期先由原告垫付，待粉煤灰备足4000立方米后，由被告支付流动资金2万元，余款被告按备料进度陆续付款。合同签订后，原告于同年11月8日开始为被告运输粉煤灰，至2001年4月8日停止运输止，原告共为被告运输粉煤灰2149.9立方米（含***为其运送的1200立方米粉煤灰）。被告两处修路工地共需要粉煤灰8956立方米。2001年3月，被告为不影响修路备料进度，防止扩大经济损失，未通知原告开始接收他人运输粉煤灰，直至完成修路备料所需粉煤灰总量。原告运送粉煤灰期间，与***、***签订合同，***、***部分车辆参与运输粉煤灰。原告自动停止运输后，尚余价值6400元粉煤灰无法售出和无法退货。2003年1月6日，集安市市政工程公司经集安市人民政府批准其全部债权债务由集安市兴禹市政工程有限责任公司承继。一审法院认为，原被告之间签订的买卖合同真实有效，双方约定了买卖合同标的物的数量、价格、期限、运输方式、违约金等条款，应按合同规定各自履行义务。被告两处修路工地共需备足粉煤灰总量为8956立方米，而双方签订买卖合同数量为9500立方米。截止到2001年4月8日，原告方运送粉煤灰2149.9立方米。被告为不影响修路备料进度，防止损失扩大，未通知原告采购他人粉煤灰，其行为符合合同履行目的，即备足修路工程材料，保证修路工程按时竣工。事实上原告在合同履行期限所余的20多天内，根据当时的运输能力很难完成粉煤灰余下的工程量。而原告在被告未拒收其运送粉煤灰的情况下，看见他人运送粉煤灰后便自作主张停止运送，其行为在事实上已经构成违约。双方在合同中约定：原告违约，承担违约金5万元。故原告应承担违约金5万元。对于原告要求被告赔偿经济损失58764元的主张，因被告在合同履行过程中没有违约行为，没有民事上的过错，故被告不承担赔偿责任。对于原告提出被告违约，应承担违约金的诉讼请求，因其未能就其主张提出足够证据加以证明，无法支持。对被告要求原告承担违约金5万元的反诉请求，予以支持。遂判决：1、驳回原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）兴禹公司赔偿经济损失58764元和承担违约金5万元的诉讼请求；2、原告（反诉被告）*生有给付被告（反诉原告）兴禹公司违约金5万元。

原二审判决认定，2000年11月2日，双方当事人签订了买卖粉煤灰合同，约定*生有需在2001年4月末前将9500立方米粉煤灰全部运送到兴禹公司指定的二处修路工地，用于备足公路施工材料，否则*生有承担违约金5万元。兴禹公司在两处修路工地接货，卸车费用等一切费用由*生有负担。备料前期先由*生有垫付，待粉煤灰备足4000立方米后，由兴禹公司支付流动资金2万元，余款按备料进度陆续付款。合同签订后，***于同年11月8日开始为兴禹公司运输粉煤灰，至2001年4月8日停止运输止，共运输粉煤灰2149.9立方米（含***为其运送的1200立方米粉煤灰）。两处修路工地共需要粉煤灰8956立方米。2001年3月，兴禹公司未通知*生有即与***达成运输粉煤灰的口头协议，***完成了修路备料所需粉煤灰。在*生有运送粉煤灰期间，与***、***签订合同，***、***部分车辆参与运输粉煤灰，因***违约，共赔偿***、***损失共计46764元。***自动停止运输后，尚余价值6400元粉煤灰无法售出和无法退货。。

原二审判决认为，双方签订的合同并没有约定每日的运输量，也没有约定每月的运输量，截止2001年4月8日，*生有虽只运输了二千余立方米，但因未到合同约定的截止日期，且在剩余的20天内，***10辆车也有能力完成剩余的运输量，故***没有违法合同约定，不能视为*生有违约，原判认定*生有违约属认定事实错误。因兴禹公司修路需粉煤灰的总量是固定的，兴禹公司在未与***终止合同的情况下，将合同约定的标的物交由他人运输，实际上减少了***的运输量，也就是兴禹公司变更了合同标的，应视为一种违约行为。***为保证合同的顺利履行，而购买了6400立方米粉煤灰，又雇佣了***、***的货车运输，这均是为保证合同履行而支付的合理支出，后因兴禹公司违约而导致合同不能履行，故兴禹公司应赔偿***的合理损失。但*生有与兴禹公司的合同中并未约定兴禹公司违约应支付***违约金，且本案中已保护了***因兴禹公司违约所造成的损失，故***要求兴禹公司支付违约金的请求不能支持。基于上述理由，判决：一、撤销集安市人民法院（2007）集民重字第5号民事判决；二、兴禹公司赔偿*生有损失款52164元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回兴禹公司的反诉请求。

吉林省人民检察院的主要抗诉理由是：一、原判认定事实错误。1、原判认定兴禹公司违约的事实错误。从2000年11月8日到2001年4月8日，兴禹公司没有拒收过*生有运送的粉煤灰，也没有终止合同，是***不履行合同约定的义务，于4月8日自己停止运输粉煤灰，致使合同不能履行。在此期间，兴禹公司虽然与他人订购粉煤灰，但那是在*生有难以履行合同义务的情况下，申诉人为了不影响公路施工而采取的补救措施。因此导致合同不能履行的真正原因是***的违约行为所致，而不是申诉人的过错。2、***主张兴禹公司答应过保证其运输车辆所需费用没有证据支持。合同约定*生有运送的粉煤灰必须达到4000立方米后，兴禹公司才能支付2万元的流动资金，合同中并没有兴禹公司保证*生有运输车辆所需费用的内容。证人孔庆波的证实材料，不足以证明兴禹公司答应过*生有从开始运送粉煤灰时就给付车辆所需费用。因此，***要求兴禹公司承担运输车辆所需费用没有证据支持。3、***主张兴禹公司赔偿雇车损失没有依据。合同中对粉煤灰的价格和接收地点有明确约定，*生有在规定的时间内将粉煤灰如数送到约定地点是他应履行的义务，至于用什么车、什么方式、多少台车运送是他自己的权利，与兴禹公司没有权利义务关系。所以，*生有雇车费用应由他自己承担，要求兴禹公司承担没有依据。判决认定兴禹公司违约，认定事实错误。二、兴禹公司订购他人粉煤灰的行为符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十九条的规定，不构成违约。上述规定是当事人不履行合同义务应当承担违约责任和确认申诉人与他人订购粉煤灰有效的法律依据，法院判决申诉人违约、赔偿被申诉人的损失不当。本案合同中明确约定必须在2001年4月末前备足各种材料，但从2000年11月8日到2001年4月8日止，5个月的时间内，被申诉人共运送粉煤灰2149.9立方米，距合同约定的数量相差7000余立方米。卷宗材料证实当时只有5台车运送粉煤灰，按当时的运输能力，在距合同约定的期限只有20余天的时间内，完成7000余立方米粉煤灰是不可能的，而且，被申诉人于4月8日以自己的行为表明不履行合同义务，为了保证不影响公路施工，防止受到损失，申诉人与他人订购粉煤灰是一种补救措施，而不是违约，符合法律规定。

本案经再审认定的案件事实与原判决认定的案件事实基本一致。

本院再审认为，一、***主张兴禹公司答应过保证其运输车辆所需费用没有证据支持。合同约定*生有运送的粉煤灰必须达到4000立方米后，兴禹公司才能支付2万元的流动资金，合同中并没有兴禹公司保证*生有运输车辆所需费用的内容。证人孔庆波的证实材料，不足以证明兴禹公司答应过*生有从开始运送粉煤灰时就给付车辆所需费用。因此，*生有关于兴禹公司没有及时给付运输车辆所需费用构成违约的主张不能成立。兴禹公司没有拒收过*生有运送的粉煤灰，也没有终止合同，没有阻止***履行合同义务，是***不履行合同约定的义务，于2001年4月8日自己停止运输粉煤灰，致使合同不能履行。因此，因自己不履行合同义务所致的损失应当自行承担，其诉讼请求本院无法支持。二、兴禹公司在没有确切证据证明2001年3月份***丧失或者可能丧失履行合同能力的情况下，即将本应由***履行的合同义务交由他人履行，在此情况下，***已不可能按照约定完成合同约定的2001年4月末运送9500立方米粉煤灰的义务，因此，兴禹公司要求***承担5万元违约金的反诉请求没有法律依据。综上，经本院审判委员会2009年第25次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款的规定，判决如下：

一、撤销本院（2007）通中民再终字第76号民事判决；

二、撤销集安市人民法院（2007）集民重字第5号民事判决；

三、驳回***的诉讼请求；

四、驳回集安市兴禹市政工程有限责任公司的反诉请求。

本诉案件受理费3841元、二审案件受理费3841元，合计7682元由***负担。反诉案件受理费2210元，由集安市兴禹市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员张娜

代理审判员祝贺

二〇〇九年十一月十二日

书记员臧子为