某某与某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉08民终838号

上诉人（原审原告）：***，现住吉林省白城市。

委托诉讼代理人：梁瀚文，吉林通业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，现住吉林省白城市。

被上诉人（原审被告）：于永杰，现住吉林省白城市。

委托诉讼代理人：**（系于永杰母亲），现住吉林省白城市。

被上诉人（原审被告）：白城市盛泰建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张乐福，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王铮，系该公司副经理。

上诉人***因与被上诉人**、白城市盛泰建筑工程有限责任公司（以下简称盛泰公司）、于永杰建设工程合同纠纷一案，白城市洮北区人民法院于2016年3月4日作出（2014）白洮林民初字第288号民事判决。***、**、于永杰不服，提出上诉。本院于2016年8月29日作出（2016）吉08民终497号民事裁定，发回重审。白城市洮北区人民法院于2017年4月20日作出（2016）吉0802民初2988号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人梁瀚文，被上诉人**，被上诉人于永杰委托诉讼代理人**，被上诉人盛泰公司委托诉讼代理人王铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，支持***的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定***没有证据证实自己按照《合同协议书》完成了向工地提供了保证质量的1500吨水泥的义务错误：1、白城多邦药业公司已经证明***已经履行了向工地提供了保证质量的1500吨水泥的义务；2、白城市中级人民法院的判决书已经认定了***已经履行了向工地提供了保证质量的1500吨水泥的义务；3、**录音中承认***已经履行了向工地提供了保证质量的1500吨水泥的义务。

被上诉人**辩称，请求驳回***按照协议给付欠款及利息的诉讼请求，维持洮北区（2016）吉0802民初2988号民事判决。***要求**、于永杰给付欠款不成立，***和于国庆签订协议约定，当事人应按合同履行义务，于国庆没有给付利润款的义务。1、白城多邦药业综合办公楼工程计划总利润才只有397660元。***在法庭提供的《合作协议》中按工程造价提11%利润472386.72元比全部计划利润还多出70000多元。假设该协议真是和于国庆签的也属于合同法52条规定属于无效合同。损害社会公共利益、对工程质量等构成潜在危险。2、假设该《合作协议》是***和项目经理于国庆签的并合法有效，请法院确认***严重违约没有尽到提供1500吨水泥（即垫付工程款450000元）和索要工程款的义务。导致该合作协议书没有实际履行。理由如下：合作协议书上写明***有二项合作义务。一是负责向于国庆工地提供水泥1500吨，二是索要工程款。合作协议签订后，***没有按照协议履行自己的义务，实际上没有向于国庆工地供应水泥，也没有索要工程款。因为到现在***也没拿出提供水泥和索要工程款的确切证据。按《民事诉讼法》第六十四条规定的谁主张谁举证的原则，***需要证实如下几点：（1）该协议属实是和我丈夫于国庆签的；（2）他没有诈骗行为；（3）他没有违反《合同法》等相关法律；（4）他已经按协议履行了。按***出具的《合作协议》从字面上理解是正常履行顺序（***应该先履行协议）和特定的履行时间地点的，如果需要先履行协议的一方没有按约定的时间地点履行协议的情况下，给后履行方造成的损失是巨大的。因多邦药业拖欠工程款，致使工期延长2年多，增加了施工单位的施工成本。工程交工后又被拖欠30%工程款长达十年之久，给施工单位造成了巨大经济损失。这些巨额损失都是显而易见的，导致该协议不能实际履行的一方是否应该承担违约责任。***在没有履行索要工程款的义务，没有履行垫资义务供1500吨水泥的情况下，还以该合作协议主张权利，不应受法律保护。3、***在法院出具的多邦药业的情况说明，首先证据的格式不符合民诉法证据形式。合作协议是于国庆与***签订的，多邦药业怎么能知道双方履行情况呢？而且白城劳动建筑服务公司与多邦药业签订建筑施工合同时，是大包工程，即包工又包料。***向工地供应水泥应由于国庆工地签收的进料单。因此，该证据不真实、合法，也证明不了***和被告的真实情况。4、***在法院出具的由张宪签名的一个拨款清单，拨款清单不能证明***履行了协议的义务。首先该清单是复印件，不符合证据真实性，其次该证据没有单位公章，再次清单上明确写转水泥款孙宝清，在格式报表中又出现书写文字，不符合财务制度，于国庆与多邦药业签订的是大包工程，多邦药业没有经于国庆签字同意付款的情况下，往外转款付款跟于国庆工地没有关系。因此，清单是多邦药业单方面制表，不能做证据使用。按施工单位承建的这种包工包料大包工程的管理常规，工地收料一定由施工方材料员按数量验收并出收条。5、***的第二条义务是负责向多邦药业要工程款。从2003年5月施工单位和多邦药业签订合同之后，施工的过程因为甲方不断的违约导致施工单位进退维谷、损失惨重、处境极其艰难，出现这种局面是***不履行义务造成的一个直接后果，一个项目能不能有效益，工期是关键。而甲方不断的违约导致工期延长了两年，给施工单位造成的损失之大可想而知，而在施工单位经过艰苦卓绝的努力克服了常人无法想象的艰难终于把工程干完了，没想到交工之后，又被无限期的拖欠工程款，致使施工单位损失进一步扩大，可谓雪上加霜，然而就在项目经理于国庆不幸遇难身亡，索要工程款更加艰难的情况下，***仍然没有去履行协议约定的义务。工程款是**代表盛泰建筑公司通过正常的法律程序经过了四年多艰难的诉讼和不断的作出让步要回来的。6、***在法院提交的有关证据涉嫌伪证。***在法院提交的由张宪签名的多邦药业盖章的情况说明”2003年5月13日工程款已经由我公司支付给白城市劳动建筑服务公司于国庆400余万元，其中含***供多邦药业1500吨水泥款45万元。”显然与事实不符，首先于国庆做项目经理承建的多邦工程是2003年5月12日签的合同，工程总造价400多万元，直到我们在法院走了法律程序，多邦仍然欠我们130多万元工程款。多邦又怎么可能刚签合同就给于国庆拨了400余万？显然此证是与所证事实不符的伪证。对此多邦经理张宪也出证加以说明。根据《民诉法》第11条、第112条规定在法庭公开提供伪证涉嫌妨碍司法公正已构成犯罪。对***上诉状中的第三份证据补充意见是第一，对于***新说的证据不符合证据使用规则。第二、超过举证期限。第三证据是伪证。

被上诉人于永杰辩论意见同**的辩论意见。

被上诉人盛泰公司辩称，***和于国庆之间签订的合同与我公司无关、我公司不知情，公司不承担偿还他们之间债务的义务。我公司和***没有债权债务关系。

***一审诉讼请求称：要求**、盛泰公司、于永杰给付472386.72元及利息。事实与理由：**与于国庆（已故）系夫妻关系，于永杰系**与于国庆的婚生子。于国庆的第一顺位继承人只有**与于永杰。2003年，***与于国庆签订了合作协议，约定”甲方（***）在预算造价中提11%的利润””11%的利润的计算基础为工程造价减去6%的税费为计算基础”。据此，***应得款项为472386.72元，于国庆一直未给付该款。现白城市多邦药业有限公司（以下简称多邦药业）欠盛泰公司工程款1039223.70元，该欠款数额已经白城市洮北区法院作出（2012）白洮民重初字第2号民事判决确认，且盛泰公司将债权转让给于国庆。

一审法院审理查明，2003年5月12日盛泰公司与多邦药业签订《建设工程施工合同》，盛泰公司承建多邦药业工程。于国庆（**之夫、于永杰之父，已故）为盛泰公司该项目的总工程师兼项目负责人。2003年5月14日***作为甲方与于国庆作为乙方签订一份《合作协议书》载明：白城市多邦药业工程在开发区建设，由***（称甲方）和于国庆（乙方）一起合作施工。甲方负责向工地提供保证质量的水泥1500吨，到工地价格为300元/吨，甲方在预算造价中提11%的利润。甲方负责向多邦药业要工程款和工地用料协调工作。甲方水泥款在多邦药业拨工程款达50%后扣回。11%的利润在拨付工程款达70%以后中提取。余款在以后多邦药业拨工程款中，甲乙双方各拿50%。11%的利润计算基础为，工程造价减去6%的税费为计算基础。乙方负责工程质量、工程进度安全，由于工程质量和进度安全出现问题，甲方不负经济责任。工程款不能拨付时，可按下列分成：当多邦药业工程款拨不到50%，甲方投入款全额不取回，可得20%损失费，当多邦药业工程款拨到50%后甲方投入款全额不取回可得30%损失费。甲方***签名、乙方于国庆签名。2012年6月13日就盛泰公司诉多邦药业建设工程施工合同一案，从本院作出（2012）白洮民重初字第2号发生法律效力的民事判决中已经确认2005年12月双方进行了工程决算，双方一致确认的工程总价款为4568537元，并判决多邦药业给付盛泰公司剩余工程款1039223.7元。***向法庭提供的2014年6月17日多邦药业的情况说明一份和张宪出具的多邦药业拨款清单一份。用以证明多邦药业于2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆，其中包含***水泥款450000元。多邦药业工地经理张宪证明***履行了合作协议，***往多邦工地送水泥，多邦支付***水泥款。进而证明***按照《合作协议书》已经履行了自己应尽的合作义务即向工地提供了保证质量的水泥1500吨。但单从***提供的情况说明和拨款清单所记载的内容上看，拨款时间和工程款金额上都不符：2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆、而在2007年5月14日最后一笔拨款，工程款合计是3117275.8元。由此可以看出***提供的情况说明和拨款清单相互之间内容矛盾。而且与白城市洮北区人民法（2012）白洮民重初字第2号生效的民事判决中已经确认2005年12月双方进行了工程决算，双方一致确认的工程总价款为4568537元，并判决多邦药业给付盛泰公司剩余工程款1039223.7元也是相互矛盾的。此外，2003年5月14日***与于国庆签订《合作协议书》，情况说明是2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆，其中包含***水泥款450000元。5月13日就给付了***水泥款450000元，双方是5月14日签订的《合作协议书》，根本证实不了***主张的向工地提供了保证质量的水泥1500吨的事实。所以，***提供的情况说明和拨款清单，一审法院不予采信。

一审法院认为，2003年5月12日盛泰公司承建多邦药业工程，并与多邦药业签订了《建设工程施工合同》。于国庆作为盛泰公司该项目的总工程师兼项目负责人，其于2003年5月14日与***签订了《合作协议书》，是双方的真实意思表示，且协议内容未违反法律有关的规定，该协议是有效的。现***依据该《合作协议书》和提供2014年6月17日多邦药业的情况说明一份和张宪出具的多邦药业拨款清单一份用以证明***按照《合作协议书》已经履行了自己应尽的合作义务即向工地提供了保证质量的水泥1500吨。由于***提供的情况说明和拨款清单，一审法院未予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”***没有证据证实自己按照《合作协议书》完成了向工地提供了保证质量的水泥1500吨的义务，也就无法根据《合作协议书》中约定甲方负责向工地提供保证质量的水泥1500吨，到工地价格为300元/吨，甲方在预算造价中提11%的利润，***主张应得款项为472386.72元的诉求，本院不予支持。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费8386元、诉讼保全费5000元由***负担。

根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：***是否按照合作协议书履行运送水泥义务，**、于永杰应否履行支付利润款的义务？

二审中，***向法庭出示下列证据：

证据一、录音一份（2017年4月13日***与**通话录音）。证明**找我要调解，**欠我钱，证明我和于国庆之前的合同是双方真实意思表示。**、于永杰质证认为，对录音真实性有异议，是我和***的录音，但是我觉得录音剪辑过。一审2017年4月12日开庭后，***要求调解，盛泰公司王经理找我，说现在案件已经打了9年了，再打下去都得打疯了，王经理让我花钱买平安。我之后向王经理要***电话和其沟通了解情况，看看怎么调解，我和一审法官也说了，我想花点钱买平安。我问王经理和张经理问***能要多少钱能不告我，我找***和解不是因为我欠他钱，是因为我打不起官司了。我们之间通话录音不是承认欠***钱，就是因为打官司牵扯盛泰公司经理觉得过意不去，盛泰经理找我想让我商量别打官司了，看***想要多少钱，买个平安，所以我才找到***，之后找到***我觉得和解不了，钱也太多了。依据法律规定，调解过程中对于案件事实的认可不能作为其后诉讼中对其不利的证据，更何况不是我对***供料的承认，我只是了解一下情况。本院认为，该录音证据内容看，系***与**商谈还款事宜，录音中**没有明确承认***向于国庆工地供应水泥和欠款数额的内容。且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：”在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，录音中关于和解的谈话内容不能作为认定***供应水泥，**拖欠款项的依据。对该证据本院不予采信。

证据二、执行局的执行笔录一份，证明我和**家有供应水泥，我履行了合同义务，不是多邦药业欠我的，是**家欠我的。债权债务转移了我只能通过多邦药业公司要。**、于永杰质证认为，证明不了***给工地供了材料，350000元经过四次审理证明350000元和我及盛泰公司无关，和我无关的执行款，不能变成材料款。盛泰公司质证认为，我不清楚是怎么回事。本院认为，从执行笔录内容看，没有体现***向于国庆工地供应水泥的内容，且笔录双方系***与多邦药业公司关于执行350000元的笔录，对该证据证明力本院不予确认。

二审中，**、于永杰、盛泰公司均未向法庭提交新的证据。

本院二审审理查明，与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。

本院认为，***诉讼请求要求**、盛泰公司、于永杰给付利润提成款472386.72元及利息。***主张权利的事实依据是2003年，***与于国庆签订了《合作协议书》，约定”甲方（***）在预算造价中提11%的利润””11%的利润的计算基础为工程造价减去6%的税费为计算基础”，据此，***应得款项为472386.72元，于国庆一直未给付该款。故要求**、盛泰公司、于永杰给付。提供的证据依据为《合作协议书》、2014年6月17日多邦药业的《情况说明》一份（张宪代签）、张宪出具的多邦药业拨款清单一份。用以证明多邦药业于2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆，其中包含***水泥款450000元。多邦药业工地经理张宪证明***履行了合作协议，***往多邦工地送水泥，多邦公司支付***水泥款。进而证明***按照《合作协议书》已经履行了自己应尽的合作义务即向工地提供了保证质量的水泥1500吨。但对于情况说明的内容，张宪于2016年出具关于《情况说明》的说明，指出关于情况说明表达的意思是***曾经承诺先期垫付45万元，垫付款将以1500吨水泥供给白城市劳动建筑服务公司于国庆承建的多邦工程，水泥款由于国庆支付。而不是要说明***已经供给于国庆水泥。具体***是否供了水泥，供了多少，只有于国庆和多邦项目的材料员知道，我们并不知情。张宪于2016年4月30日出具关于拨款清单的说明，指出关于2009年我在2008年10月27日的拨款清单上由我签名的”关于孙宝清水泥款替***顶水泥款”是***找我说的想用孙宝清水泥顶原来承诺供的水泥任务。我所要表达的意思也是***想用孙宝清水泥顶他的任务，我并不知道孙宝清和于国庆是否同意。并且从***提供的情况说明和拨款清单所记载的内容上看，拨款时间和工程款金额上都不符：2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆、而在2007年5月14日最后一笔拨款，工程款合计是3117275.8元。由此可以看出***提供的情况说明和拨款清单相互之间内容矛盾。此外，2003年5月14日***与于国庆签订《合作协议书》，情况说明是2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆，其中包含***水泥款450000元。5月13日就给付了***水泥款450000元，双方是5月14日签订的《合作协议书》，根本证实不了***主张的向工地提供了保证质量的水泥1500吨的事实。经二审庭审询问，***向工地运送水泥时由工地材料员和于国庆出具入库单（一式两联），作为运送水泥数量的对账凭证。但一、二审中，***未能提供充分证据证明其按照协议约定将1500吨水泥运送至工地。原审依据举证责任分配，认定***未完成相应的举证责任，驳回其诉讼请求并无不当。***上诉请求没有事实和证据依据，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8386元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王东兴

代理审判员　　倪继迎

代理审判员　　曹宝明

二〇一七年九月二十五日

书　记　员　　张　蕾